Payrol

---

De mogelijkheid om gebruik te maken van payrollbedrijven bij het inhuren van arbeidskrachten blijft bestaan, maar wordt zodanig vormgegeven dat het alleen een instrument is voor het "ontzorgen” van werkgevers en niet ook een instrument voor concurrentie op arbeidsvoorwaarden.

Gelijke arbeidsvoorwaarden

In artikel 8a van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi) wordt voor de payrollwerknemer een recht opgenomen op dezelfde arbeidsvoorwaarden als die welke gelden voor werknemers in gelijke of gelijkwaardige functies (artikel 8a lid 1 Waadi) of als die er in het betreffende bedrijf niet zijn voor werknemers in gelijke of gelijkwaardige functies in dezelfde branche (artikel 8a lid 2 Waadi).

Commentaar

De Waadi kende in artikel 8 al een bepaling die de ter beschikking gestelde arbeidskracht recht gaf op dezelfde arbeidsvoorwaarden als werknemers in dienst van de onderneming waar de terbeschikkingstelling plaatsvindt. Sinds 1 januari 2015 geldt voor payrollwerknemers ook al dezelfde ontslagbescherming als de werknemers van de opdrachtgever.

Bijzondere bepalingen uitzendovereenkomst niet van toepassing

De wet merkt in artikel 7:690 BW een arbeidsovereenkomst als een uitzendovereenkomst aan, als voldaan is aan drie voorwaarden:

• De werknemer dient door de werkgever ter beschikking te zijn gesteld aan een derde.
• De werknemer moet bij die derde werkzaam zijn onder de leiding en het toezicht van die derde.
• De terbeschikkingstelling van de werknemer aan die derde moet geschieden in de uitoefening van het beroep of bedrijf van die derde. Dat moet zo worden begrepen dat de werkgever zich professioneel bezig moet houden met de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten.

De vraag of een arbeidsovereenkomst een uitzendovereenkomst in de zin van de wet is, heeft vervolgens twee gevolgen:

• Gedurende de eerste 26 weken is de ketenregeling van artikel 7:668a BW niet van toepassing (artikel 7:691 lid 1 BW). Dat betekent dat in deze periode onbeperkt arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd kunnen worden aangegaan.
• Gedurende de eerste 26 weken kan in de arbeidsovereenkomst schriftelijk worden bedongen dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt als de terbeschikkingstelling van de werknemer aan de derde eindigt (het zogenaamde "uitzendbeding”) (artikel 7:691 lid 2 BW).

De CAO voor uitzendkrachten (ABU) verlengt beide termijnen van 26 weken tot 78 weken (artikel 13 lid 1: "fase A”).

Daarnaast is voor de uitzendovereenkomst de ketenregeling verruimd. Verlengde arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd worden pas omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd nadat meer dan zes overeenkomsten voor bepaalde tijd elkaar hebben opgevolgd of zodra meer dan 48 maanden zijn verstreken.

In een drietal arresten van eind 2016 (HR 4 november 2016 (Civiele Kamer), ECLI:NL:HR:2016:2356, HR 4 november 2016 (Belastingkamer), ECLI:NL:HR:2016:2496 en HR 2 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2757) heeft de Hoge Raad bepaald dat voor het voldoen aan de voorwaarden van de uitzendovereenkomst niet vereist is dat de werkgever vraag en aanbod op de arbeidsmarkt bij elkaar brengt (de zogenaamde "allocatiefunctie” op de arbeidsmarkt vervult). Daardoor voldoen de arbeidsovereenkomsten die payrollbedrijven met een werknemer sluiten aan bij de definitie van de uitzendovereenkomst en kunnen payrollbedrijven dus profiteren van de daaraan verbonden voordelen. Payrollbedrijven nemen de werknemers in dienst die door hun cliënten zelf zijn geworven en geselecteerd en stellen die werknemers tegen betaling te werk bij hun cliënten. Net als uitzendbureaus en detacheringsbedrijven zijn zij dus de formele werkgever terwijl hun werknemers materieel tewerkgesteld zijn bij hun cliënten. Uitzendbureaus en detacheringsbedrijven verschillen daarbij echter van payrollbedrijven doordat zij voor hun cliënten wel de werknemers werven en selecteren en doordat zij dus wel de allocatiefunctie op de arbeidsmarkt vervullen.

Het wetsvoorstel laat de definitie van de uitzendovereenkomst in artikel 7:690 BW ongewijzigd, maar voegt in artikel 7:692 BW een eigen definitie van de payrollovereenkomst als specifieke vorm van de uitzendovereenkomst toe, dat wil zeggen: de uitzendovereenkomst, waarbij de overeenkomst van opdracht tussen de werkgever en de inlener niet tot stand is gekomen in het kader van het samenbrengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt en waarbij de werkgever alleen met toestemming van de derde bevoegd is de werknemer aan een ander dan de inlener ter beschikking te stellen.

In een nieuw artikel 7:692a BW wordt dan bepaald dat op de payrollovereenkomst niet van toepassing zijn:

• het uitsluiten van de toepasselijkheid van de ketenregeling van artikel 7:668a BW in de eerste 26 weken (met mogelijkheid om die periode bij CAO te verlengen tot 78 weken) (artikel 7:691 BW);
• de mogelijkheid om in de eerste 26 weken (met mogelijkheid om die periode bij CAO te verlengen tot 78 weken) het zogenaamde "uitzendbeding” overeen te komen, waardoor de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt bij de beëindiging van de inlening van de werknemer door de inlener (artikel 7:691 BW).

De mogelijkheid bestaat om bij schriftelijke overeenkomst gedurende de eerste zes maanden te bepalen dat de werkgever geen loon is verschuldigd indien de werknemer niet heeft gewerkt door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen maar alleen als deze afwijking bestendig gebruikelijk is voor de functie van de payrollwerknemer in de onderneming waarin de payrollwerknemer ter beschikking is gesteld en als deze afwijking is geregeld in een CAO die van toepassing is op de onderneming waarin de payrollwerknemer ter beschikking gesteld is (artikel 7:692a lid 2 BW).

De mogelijkheid bestaat verder om bij de payrollovereenkomst schriftelijk af te wijken van bepalingen van de wet waarvan alleen bij CAO kan worden afgeweken (zoals de verhoging van de periode van 24 maanden (36 maanden) waarin ten hoogste drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd kunnen worden gesloten naar een periode van 48 maanden waarin ten hoogste zes arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd kunnen worden gesloten (artikel 668a lid 5 BW)) maar alleen als deze afwijking is geregeld in een CAO die van toepassing is op de onderneming waarin de payrollwerknemer ter beschikking gesteld is (artikel 7:692a lid 5 BW).

Pensioenregeling

De payrollwerkgever is verplicht een adequate pensioenregeling te treffen indien werknemers in gelijke of gelijkwaardige functies in hetzelfde bedrijf of (als die er niet zijn) in dezelfde branche recht hebben op een pensioenregeling (artikel 8a lid 4 Waadi) waarbij in een algemene maatregel van bestuur kan worden bepaald wat een adequate pensioenregeling is (artikel 8a lid 5 Waadi).

Geen uitzending binnen concernverband

Door wijziging van artikel 1 lid 3 onder c Waadi wordt geregeld dat uitzending binnen concernverband buiten de definitie van het terbeschikkingstelling van arbeidskrachten valt. Het regime dat geldt voor payrollbedrijven zal ook van toepassing zijn voor intraconcernuitzending (artikel 8a lid 8 Waadi).

Overgangsrecht

In artikel XIV Wet arbeidsmarkt in balans is geregeld dat het oude recht van toepassing blijft op de payrollovereenkomst die is gesloten voor het tijdstip van inwerkingtreding van de wet, waardoor niet onvoorzien een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd kan ontstaan.