Verschuiving naar later tijdstip van tijdens de coronacrisis niet gewerkte uren?

De afspraak die een werkgever maakte om tijdens de coronacrisis niet gewerkte uren later in te halen, was volgens de kantonrechter in strijd met de wettelijke verdeling van het risico van loonbetaling bij niet werken. Maar is dat wel zo?

Een bedrijf in de metaalindustrie had met de ondernemingsraad in 2020 afspraken gemaakt over het verschuiven van uren, omdat het bedrijf zijn productiecapaciteit niet volledig kon benutten met inachtneming van de eis dat de werknemers ten opzichte van elkaar anderhalve meter afstand zouden moeten houden. De afspraak hield in dat van 14 april 2020 tot 1 september 2020 minder zou worden gewerkt (6,25 in plaats van 8 uur per dienst) en dat de aldus minder gewerkte uren (1,75 uur per dienst) uiterlijk op 14 april 2021 zouden worden ingehaald. Het zou gaan om maximaal 130 minuren die aldus in een zogenaamde “urenbank” zouden worden geplaatst, om naderhand te worden ingehaald. Per week zouden maximaal vier uren kunnen worden ingehaald. Een eventueel resterend saldo aan minuren op 14 april 2021 zou komen te vervallen. De afspraak was gebaseerd op een bepaling in de toepasselijke CAO.
Op 1 december 2020 liep de looptijd van deze CAO af, zonder dat de CAO-partijen overeenstemming hadden bereikt over een nieuwe CAO. Om die reden ging de vakbond FNV over tot het aankondigen van collectieve acties, bestaande uit het weigeren van overwerk. Ook bij de werkgever werden door FNV acties aangekondigd. De door de werknemers gestaakte uren werden door de werkgever in mindering gebracht op het loon. Werknemers die ook de inhaaluren niet werkten kregen van de werkgever een schriftelijke waarschuwing. FNV zag daarin een ondermijning van de overwerkstaking en eiste bij de kantonrechter in kort geding dat de gegeven waarschuwingen zouden worden ingetrokken. De werkgever verweerde zich door te stellen dat de inhaaluren geen overuren waren. Ook stelde de werkgever dat in feite een voorschot was betaald op het loon en dat dit voorschot als onverschuldigd betaald kon worden teruggevorderd als de werknemer de daar tegenover staande inhaaluren niet zou werken.
De kantonrechter was het met dat standpunt van de werkgever niet eens. De kantonrechter erkent dat werknemers bij staking geen recht hebben op loon over de niet gewerkte uren, maar is van mening dat de afspraken over de urenbank in strijd zijn met de wettelijke regeling omtrent het recht op loon over niet gewerkte uren, omdat het niet werken als gevolg van de coronapandemie een omstandigheid is die in de risicosfeer van de werkgever ligt, zodat de werkgever verplicht was het loon door te betalen. De kantonrechter laat daarbij uitdrukkelijk in het midden of de afspraak over een urenbank wel met de ondernemingsraad gemaakt kon worden. Omdat het loon over de minuren verschuldigd was, ook als niet gewerkt werd, was ook geen sprake van een voorschotbetaling. De waarschuwingen waren daarom onrechtmatig en de werkgever wordt daarom veroordeeld tot intrekking daarvan.

Een werknemer die (anders dan wegens ziekte) niet werkt heeft recht op loon, tenzij de oorzaak van het niet werken in de risicosfeer van de werknemer ligt. Niet vereist is, zoals de kantonrechter stelt, dat de oorzaak van het niet werken ook in de risicosfeer van de werkgever ligt. Als niet gewerkt kan worden als gevolg van overheidsmaatregelen in het kader van de bestrijding van de coronapandemie, moet de werkgever dan ook het loon doorbetalen. De vraag is echter of dat ook in alle gevallen betekent dat niet gewerkte uren niet later behoeven te worden ingehaald. De wet kent een regeling voor de zogenaamde “arbeidsovereenkomst met een jaarurennorm”. Daarbij wordt de loondoorbetaling gelijkmatig uitgesmeerd over het kalenderjaar (of naar wens een kortere periode), maar waarbij het overeengekomen aantal arbeidsuren binnen de periode van het betreffende kalenderjaar door de werkgever kan worden verdeeld over het kalenderjaar met inachtneming van hetgeen partijen over de verdeling van die uren hebben afgesproken. Bij een dergelijke afspraak staat niets er aan in de weg dat een werkgever waarvan het bedrijf als gevolg van de coronamaatregelen een tijd lang gesloten is geweest (of minder te doen heeft gehad) het te werken aantal uren in een bepaald kalenderjaar zo vaststelt dat een zo groot mogelijk deel daarvan valt in een periode waarin wel gewoon gewerkt kan worden. Dat geldt zelfs als de werkgever een loonkostensubsidie heeft ontvangen op grond van de NOW. Werkgevers die van deze mogelijkheid gebruik willen maken, worden in de praktijk geconfronteerd met negatieve reacties, in elk geval van de vakbonden. De vraag is of dat (steeds) terecht is. Bedrijven kunnen door de coronacrisis zwaar zijn getroffen en de steunmaatregelen van de overheid zijn vaak onvoldoende om dat te compenseren. De loonkostensubsidie op grond van de NOW is bijvoorbeeld geen subsidie van de volledige loonkosten (maar 90% daarvan). Daar staat tegenover dat werknemers het loon steeds volledig hebben ontvangen en daartegenover niet of veel minder hebben gewerkt. Dat een bedrijf dan probeert om (door de wet toegestane) mogelijkheden van flexibiliteit binnen een arbeidsovereenkomst te benutten om de schade van de coronacrisis zoveel mogelijk te beperken, is alleszins begrijpelijk en de kritiek daarop is naar onze mening niet (steeds) terecht.
De werkgever in deze zaak had geen afspraken over flexibiliteit door het kunnen verschuiven van te werken uren binnen een periode van een kalenderjaar, maar wilde deze als gevolg van de coronacrisis alsnog maken. Omdat het gaat om een wijziging van de arbeidsvoorwaarden (van vaste uren naar flexibel vast te stellen uren), kon de werkgever dat niet doen door een afspraak met de ondernemingsraad. Mogelijk had de werkgever de arbeidsvoorwaarden echter eenzijdig kunnen wijzigen op grond van een eenzijdig wijzigingsbeding, waarbij de coronacrisis dan mogelijk het zwaarwegende belang had kunnen verschaffen dat vereist is voor een beroep op het eenzijdig wijzigingsbeding. Dat de wettelijke verdeling van het risico van loonbetaling bij niet werken daaraan dan in de weg zou hebben gestaan, is helemaal niet zo vanzelfsprekend als een werkgever die al een afspraak over flexibel vast te stellen uren had de uren wel kan verschuiven.