Loonvordering van oproepkracht die al drie jaar geen loon meer heeft gehad

Een werkneemster die in dienst was genomen als oproepkracht, maar die in feite inmiddels werkzaam was op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met regelmatige werktijden, kon drie jaar nadat zij was weggestuurd en niet meer was opgeroepen geen loon meer claimen, omdat zij in die drie jaar niet de bereidheid had getoond om de overeengekomen arbeid te verrichten.

Bij een Limburgse slager werkte sinds 2010 een oproepkracht, die werkte op zaterdagen, tijdens vakanties en in drukke perioden. In februari 2013 was tussen de slager en de oproepkracht een discussie ontstaan over de vraag of de oproepkracht met carnaval zou moeten werken. Daarna was de oproepkracht niet meer opgeroepen en had zij ook niet meer gewerkt. In een brief van februari 2016 stelt de oproepkracht dat zij nog recht heeft op loon omdat de arbeidsovereenkomst nooit is beëindigd. Bij de kantonrechter vordert zij vervolgens loonbetaling, waarbij zij haar loonvordering beperkt tot 1 januari 2015, omdat zij na die datum niet meer beschikbaar was voor arbeid. Zij stelt daarbij dat de oproepovereenkomst vanwege de frequentie van de oproepen en de regelmaat waarmee zij gewerkt heeft, inmiddels een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is geworden met een regelmatig aantal werkuren. De werkgever stelt dat de werkneemster in februari 2013 ontslagen is. Voor het geval dat anders zou zijn, stelt de werkgever dat de werkneemster haar recht om nog loon te vorderen inmiddels heeft “verwerkt”. De kantonrechter draagt de werkgever bij tussenvonnis op te bewijzen dat de werkneemster is ontslagen en wijst uiteindelijk de vordering van de werkneemster toe omdat de werkgever dat bewijs niet heeft kunnen leveren. De loonvordering wordt daarbij gebaseerd op het gemiddelde aantal uren dat de werkneemster in het tweede halfjaar van 2012 heeft gewerkt. Het beroep van de werkgever op rechtsverwerking wordt afgewezen, omdat niet gebleken is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan de werkgever mocht menen dat de werkneemster geen loon meer zou vorderen en omdat ook niet is gebleken dat de werkgever onredelijk benadeeld zou worden doordat de werkneemster eerst na drie jaar loon vordert.
In hoger beroep stelt de werkgever dat de kantonrechter er ten onrechte van uit is gegaan dat sprake is van een oproepovereenkomst, terwijl de werkneemster had gesteld dat sprake was van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met regelmatige werkuren en de werkgever dat had erkend. Het gerechtshof is het daarmee eens. Omdat de kantonrechter daardoor een oordeel heeft gegeven dat de rechtsstrijd van de partijen te buiten ging, beoordeelt het gerechtshof de vordering van de werkneemster opnieuw.
In hoger beroep stelt de werkgever niet langer dat sprake is geweest van ontslag, zodat het gerechtshof uitgaat van een doorlopende arbeidsovereenkomst. Het gerechtshof oordeelt dat de oorzaak van het niet werken in de risicosfeer van de werkgever ligt, omdat de werkgever heeft gesteld dat de werkneemster niet meer behoefde te komen werken en daarmee degene is geweest die onduidelijkheid heeft laten bestaan over het verdere verloop van het dienstverband. Het gerechtshof wijst de loonvordering van de werkneemster desondanks toch af, omdat zij sinds het incident in februari 2013 nooit meer iets van zich heeft laten horen, niet verschenen is op haar werk en ook nooit aanspraak heeft gemaakt op loonbetaling. Vanwege het aanzienlijke tijdsverloop en het feit dat uit de brief van de werkneemster van februari 2016 blijkt dat zij het er bewust bij heeft laten zitten, heeft de werkneemster niet de vereiste bereidheid getoond om de overeengekomen arbeid te verrichten.

Het arrest van het gerechtshof is interessant, omdat op dit moment veel werknemers niet (kunnen) werk werken door de overheidsmaatregelen die zijn getroffen om de verspreiding van het coronacrisis tegen te gaan. Daaronder zijn ook veel werknemers waarmee oorspronkelijk een oproepovereenkomst was gesloten, maar die al langdurig werken en in de praktijk ook met een bepaalde regelmaat werken, zodat de vraag is of nog wel sprake is van een oproepovereenkomst en zo ja, welke gevolgen dat dan nog heeft. Hoewel werkgevers ook de loonkosten van oproepkrachten voor 90% gesubsidieerd kunnen krijgen op grond van een tijdelijke noodmaatregel (NOW), zullen niet alle werkgevers de oproepkrachten ook daadwerkelijk doorbetalen. Kunnen ook deze werkgevers loonvorderingen pareren met de stelling dat de werknemers geen bereidheid hebben getoond om de overeengekomen werkzaamheden te verrichten? Werkgevers dienen naar onze mening heel voorzichtig te zijn met het trekken van conclusies uit dit arrest van het gerechtshof. Er zijn namelijk diverse redenen aan te wijzen waarom zij op dit arrest wellicht geen beroep zouden kunnen doen.
In beginsel hebben ook deze werknemers (behoudens zeldzame afwijkingen bij CAO), ook als zij niet werken, recht op loon zodra de eerste zes maanden van de arbeidsverhouding zijn verstreken. De omvang van hun loonvordering kunnen zij daarbij baseren op het (door de werkgever eventueel te weerleggen) vermoeden dat de omvang van de arbeid geacht wordt gelijk te zijn aan de gemiddelde omvang van de arbeid in enige door de werknemer aan te wijzen periode van drie maanden.
In het arrest van het gerechtshof speelde de verplichting tot het doen van een aanbod voor een vaste arbeidsomvang geen rol, omdat die verplichting pas op 1 januari 2020 is ontstaan en omdat partijen zelf er van uit gingen dat geen sprake meer was van een oproepovereenkomst. Bij werkgevers die hun oproepkrachten op dit moment niet oproepen kan dit echter wel een rol spelen. Bestaat de oproepovereenkomst langer dan twaalf maanden en is geen aanbod voor een vaste arbeidsomvang gedaan, dan heeft de werknemer een loonvordering op basis van de gemiddelde arbeidsomvang over die twaalf maanden, welke loonvordering niet afhankelijk is van het tonen van die bereidheid om de overeengekomen arbeid te verrichten.
Verder heeft de Hoge Raad in 2004 geoordeeld dat ondanks het ontbreken van de bereidheid om de overeengekomen arbeid te verrichten toch een loonvordering kan bestaan, als de oorzaak van het niet verrichten van de arbeid in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen.
En tenslotte kent het gerechtshof belang toe aan het feit dat de werkneemster bewust zo lang als drie jaar met haar loonvordering heeft gewacht. Loonvorderingen van oproepkrachten die niet betaald krijgen omdat de werkgever geen werk voor hen heeft als gevolg van de overheidsmaatregelen ter bestrijding van de bestrijding van het coronacrisis, zullen in de regel niet zo lang op zich laten wachten.