Geen gedeeltelijke transitievergoeding voor gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer die tegen een lager salaris aangepast werk gaat doen

Omdat geen sprake is van een gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst, heeft een werknemer die wegens gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid tegen een lager salaris ander werk gaat doen (anders dan een werknemer die wegens gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid minder uren gaat werken) geen recht op een evenredig deel van de transitievergoeding.

Bij een basisschool is een lerares in dienst, die full-time werkt tegen een salaris van € 3.313 bruto per maand. In 2014 valt deze werkneemster ziek uit voor haar werk en in 2015 kent het UWV aan de werkneemster een WGA-uitkering toe, omdat zij 48,49% arbeidsongeschikt geacht wordt. De werkgever biedt de werkneemster daarop passende arbeid aan als onderwijsassistente voor 80% van de werktijd, tegen een salaris van € 1.706,40 bruto per maand. Op grond van de toepasselijke CAO wordt de werkneemster daarbij eerst als lerares ontslagen, waarna een nieuwe arbeidsovereenkomst wordt gesloten voor het werk als onderwijsassistente. De werkneemster claimt vervolgens dat de werkgever vanwege de volledige beëindiging van de arbeidsovereenkomst de volledige transitievergoeding (een bedrag van ruim € 50.000) moet betalen, of in elk geval 20% daarvan omdat haar arbeidsduur met 20% is verminderd. De kantonrechter en het gerechtshof wijzen deze vorderingen af. In cassatie vernietigt de Hoge Raad echter de beschikking van het gerechtshof wegens een vormfout, waarna een ander gerechtshof opnieuw over de zaak moet oordelen. Die kent de transitievergoeding toe voor het deel van 20%, overeenkomend met het deel van de arbeidsovereenkomst waarvan de duur is verminderd. Dat is in overeenstemming met een beslissing die de Hoge Raad in 2018 heeft genomen. De Hoge Raad oordeelde toen dat een structurele en substantiële vermindering van de arbeidsduur in een bijzonder geval, zoals bij de re-integratie van een gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer, in feite een gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst betekent, waarbij de werkgever verplicht is om ook een evenredig deel van de transitievergoeding te betalen. Ten aanzien van de vraag of naast de structurele vermindering van de arbeidsduur ook de structurele vermindering van het salaris, die verband houdt met het aanvaarden van een lagere functie, recht geeft op transitievergoeding, stelt het gerechtshof een zogenaamde “prejudiciële” vraag aan de Hoge Raad. De Hoge Raad oordeelt dat het aanvaarden van een lagere functie met een lager salaris geen recht geeft op een gedeeltelijke betaling van de transitievergoeding, omdat herplaatsing in een andere functie (zonder urenverlies) geen vorm van beëindiging van de arbeidsovereenkomst is, maar juist een manier om te voorkomen dat de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd. De transitievergoeding ziet volgens de Hoge Raad op het verlies van werk, niet op het verlies van inkomen om andere redenen.
Dat aan de werkneemster eerst volledig ontslag is verleend voordat een nieuwe arbeidsovereenkomst voor de passende arbeid is aangeboden, betekent volgens de Hoge Raad ook niet dat de volledige transitievergoeding is verschuldigd, omdat dat in feite neerkomt op een herplaatsing in een andere functie door een wijziging van de arbeidsovereenkomst zonder dat ontslag is verleend. Ontslag zonder de passende arbeid aan te bieden zou ook niet mogelijk zijn geweest.

In 2018 besliste de Hoge Raad dat een werknemer in bijzondere gevallen (het gedeeltelijk vervallen van de arbeidsplaats van de werknemer wegens bedrijfseconomische omstandigheden en blijvende gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid van de werknemer) bij een vermindering van de arbeidsduur die structureel (dat wil zeggen: naar verwachting blijvend) en substantieel (dat wil zeggen: tenminste 20%) is, recht heeft op een deel van de transitievergoeding, omdat die vermindering van de arbeidsduur neerkomt op een gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Die beslissing deed veel stof opwaaien omdat de wet de mogelijkheid van een gedeeltelijk eindigen van de arbeidsovereenkomst niet kent en omdat de wetgever zich ook nooit heeft uitgesproken over de mogelijkheid van een recht op een deel van de transitievergoeding. De Hoge Raad baseerde die uitspraak echter op de rechtvaardigheid: de transitievergoeding heeft ten doel om te compenseren voor de gevolgen van het ontslag en om de transitie naar een andere baan makkelijker te maken. Omdat de transitievergoeding wordt berekend over het laatstgenoten loon zou de werknemer bij een substantiële en structurele vermindering van de arbeidstijd een deel van de transitievergoeding mislopen, waarop hij bij het uiteindelijke einde van de arbeidsovereenkomst aanspraak zou hebben. Dat werd door de Hoge Raad niet rechtvaardig geacht.
Toen al rees de vraag of dan ook recht op een deel van de transitievergoeding zou bestaan indien een gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer ter aanvaarding van passende arbeid niet minder uren zou gaan werken, maar in een lagere functie met een lagere beloning. Ook voor die werknemer zou immers gelden dat hij bij het uiteindelijke einde van de arbeidsovereenkomst een deel van de transitievergoeding zou mislopen. De Hoge Raad beslist nu dus dat deze werknemer geen recht heeft op een evenredig deel van de transitievergoeding. Welke rechtvaardiging er is dat deze werknemer wel een deel van de transitievergoeding misloopt, wordt uit de beslissing van de Hoge Raad niet duidelijk. De Hoge Raad stelt dat het verschil is dat de arbeidsovereenkomst niet gedeeltelijk eindigt, maar dat is dan toch alleen in kwantitatieve zin het geval, niet in kwalitatieve zin. Voor werkgevers is de beslissing van de Hoge Raad natuurlijk goed nieuws, al zou de werkgever van het UWV compensatie hebben gekregen voor de te betalen transitievergoeding.