Door het verrichten van passende arbeid in het kader van re-integratie is niet een nieuwe verplichting tot loondoorbetaling tijdens ziekte ontstaan

Een werkneemster die na de toekenning van een WGA-uitkering in 2013 aangepaste arbeid ging verrichten en in 2018 uitviel voor die aangepaste arbeid, had niet opnieuw recht op loondoorbetaling tijdens ziekte, omdat de aard en omvang van de aangepaste arbeid onvoldoende vaststond.

Bij een taxibedrijf werkt een werkneemster als chauffeur gedurende 32 uur per week. In 2011 valt zij ziek uit voor haar werk en in 2013 wordt aan haar een WGA-uitkering toegekend wegens gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid. Na toekenning van de WGA-uitkering gaat de werkneemster 20 uur per week werken met beperkingen voor het soort ritten dat zij kan uitvoeren. In de periode tot mei 2018 is de werkneemster negen maal gedurende kortere of langere periodes volledig arbeidsongeschikt geweest. Op grond van de “no-riskpolis” had zij in die periodes recht op een Ziektewetuitkering, die het taxibedrijf aan haar doorbetaalde. Aanvankelijk betaalde het taxibedrijf 100% van het loon bij ziekte door, later 70% van het loon. Als de werkneemster op 10 april 2018 opnieuw ziek uitvalt, wordt de Ziektewetuitkering vanaf 1 mei 2018 door het UWV rechtstreeks aan de werkneemster uitbetaald. Bij beslissing van 6 maart 2020 stelt het UWV de mate van arbeidsongeschiktheid van de werkneemster met ingang van 21 februari 2018 vast op 80-100%. De hoogte van de WGA-uitkering wordt naar aanleiding daarvan per 1 mei 2018 aangepast. Op grond van de CAO voor het Taxivervoer vordert de werkneemster dat de werkgever vanaf 21 februari 2018 gedurende 104 weken het verschil tussen het loon en de ontvangen Ziektewetuitkering doorbetaalt.
Als de kantonrechter de vordering van de werkneemster afwijst en de werkneemster hoger beroep instelt, moet het gerechtshof over de zaak oordelen. De vraag is dan of voor de werkgever een nieuwe verplichting tot doorbetaling van loon tijdens ziekte is ontstaan, nadat eerst al van 2011 tot 2013 gedurende 104 weken loon tijdens ziekte is betaald. Dat is het geval als de werkneemster er op mocht vertrouwen dat de arbeid die de werkneemster daarna is gaan verrichten, is gaan gelden als (nieuwe) bedongen arbeid. Volgens het hof is dat het geval als een situatie is ontstaan waarin de werkneemster gedurende een niet te korte periode arbeid heeft verricht, waarvan de aard en omvang tussen partijen niet ter discussie staat. Daarvan is volgens het hof geen sprake. De arbeidsovereenkomst was nooit aangepast en het hof kent onvoldoende betekenis toe aan het feit dat op de loonstrook is vermeld dat de werkneemster 20 uur per week zou werken. Het hof hecht wel betekenis aan het feit dat de verzekeringsarts van het UWV in 2013 oordeelde dat herstel in de toekomst mogelijk werd geacht en aan het feit dat de bedrijfsarts in 2016 de beperkingen voor de werkneemster opnieuw vaststelde met het advies die jaarlijks te evalueren. Het hof acht ook nog van belang dat de werkgever verplicht was om passende arbeid aan te bieden. Het voldoen aan die verplichting betekent niet dat de bedongen arbeid is aangepast. Omdat de aard en omvang van de werkzaamheden onvoldoende vast stond zijn de aangepaste werkzaamheden volgens het hof niet de bedongen arbeid geworden. Daarmee is van een nieuwe loondoorbetalingsverplichting tijdens ziekte geen sprake. De vordering van de werkneemster wordt daarom afgewezen.

De Hoge Raad heeft in 2011 geoordeeld dat de verplichting om passende arbeid aan te bieden niet kan betekenen dat de werkgever daardoor verplicht zou worden om een tweede maal gedurende maximaal 104 weken loon tijdens ziekte te betalen. Dat is anders als de aangepaste arbeid nieuwe bedongen arbeid is geworden. Anders gezegd: als de arbeidsovereenkomst daarbij is aangepast. Het hof stelt terecht dat de vraag of nieuwe bedongen arbeid is ontstaan afhangt van de vraag of de werkneemster er op mocht vertrouwen dat dat het geval is. In jurisprudentie van kantonrechters en gerechtshoven wordt vaker geoordeeld dat dat het geval is als de aangepaste arbeid gedurende niet te korte tijd is verricht en de omvang van de verrichte arbeid tussen partijen niet meer ter discussie stond. Met andere woorden: als de werknemer heeft aangetoond de aangepaste arbeid te kunnen volhouden en niet meer te verwachten valt dat de werknemer in de toekomst nog arbeid met een hogere loonwaarde kan gaan verrichten, zou de werknemer er van uit mogen gaan dat de aangepaste arbeid nieuwe bedongen arbeid is geworden en dat dus bij een nieuwe uitval wegens ziekte een nieuwe verplichting tot loondoorbetaling tijdens ziekte is ontstaan. De Hoge Raad heeft zich echter nooit uitgesproken over de vraag wanneer aangepaste arbeid nieuwe bedongen arbeid wordt. Gelet op de jurisprudentie van de Hoge Raad ligt het voor de hand dat de Hoge Raad zal oordelen dat dit het geval is als de werknemer op grond van verklaringen en gedragingen van de werkgever mocht verwachten dat nieuwe bedongen arbeid zou ontstaan. Het in veel uitspraken van kantonrechters en gerechtshoven terug te vinden standpunt dat dat het geval is als de aangepaste arbeid gedurende niet al te lange tijd is verricht en de omvang van die arbeid niet meer ter discussie staat is daarmee naar onze mening echter niet in lijn. Het heeft immers niets te maken met verwachtingen die de werkgever heeft gewekt, maar uitsluitend met de wettelijke verplichting om passende arbeid aan te bieden. En van die verplichting heeft de Hoge Raad nu juist geoordeeld dat die niet zou dienen te leiden tot een tweede verplichting tot loondoorbetaling tijdens ziekte. In de woorden van de Hoge Raad zou dan het evenwicht en de samenhang van de re-integratieverplichting en de loondoorbetalingsverplichting worden verstoord.