WGA-uitkering van gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer tijdens gewenningstermijn van 24 maanden niet langer volledig voor rekening van eigenrisicodrager

---

Gevolgen van WGA-uitkering voor werkgever
Middelgrote en grote werkgevers ondervinden nadelige financiële gevolgen van de WGA-uitkeringen van hun (ex-) werknemers. Gedurende de eerste tien jaar moeten zij deze als eigenrisicodrager zelf betalen (artikel 82 lid 1 WIA). Is de werkgever geen eigenrisicodrager dan beïnvloeden de eerste tien jaar van die WGA-uitkeringen de hoogte van de door hem te betalen premiecomponent WGA-lasten (vaste dienstbetrekkingen of flexibele dienstbetrekkingen) van de gedifferentieerde premie Werkhervattingskas (artikel 38 Wfsv jo. artikel 2.11 of 2.12 Besluit Wfsv; artikel 2.5 lid 1 onder g of h Besluit Wfsv jo. artikel 117b Wfsv).

Deel van WGA-uitkering dat voor rekening van werkgever komt
De WGA-uitkering is echter niet gedurende deze hele periode van tien jaar volledig voor rekening van de werkgever. De loongerelateerde WGA-uitkering, die in de eerste fase van de periode van tien jaar wordt betaald, is wel volledig voor rekening van de werkgever. De WGA-loonaanvullingsuitkering die na de eerste fase wordt verstrekt, is echter niet voor rekening van de werkgever voor zover deze meer bedraagt dan de WGA-vervolguitkering. 

Als de werknemer in deze tweede fase volledig arbeidsongeschikt is, ontvangt de werknemer steeds de hogere WGA-loonaanvullingsuitkering (artikel 60 lid 3 WIA). Maar als de werknemer gedeeltelijk arbeidsongeschikt is, moet hij aan de inkomenseis voldoen om de hogere WGA-loonaanvullingsuitkering te ontvangen (artikel 60 lid 1 WIA). De werknemer die aan de inkomenseis voldoet ontvangt een uitkering op basis van 70% van het loon (artikel 60 lid 4 WIA). De werknemer die niet aan de inkomenseis voldoet moet genoegen nemen met de lagere vervolguitkering, die gebaseerd is op 70% van het minimumloon (artikel 62 WIA). Op deze manier wordt de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer financieel geprikkeld om te werken. Werken loont dan immers, omdat de werknemer naast de WIA-uitkering niet alleen loon ontvangt, maar ook een hogere WIA-uitkering.

Perverse prikkel
Als in deze tweede fase van de WGA-uitkering ook de hogere WGA-loonaanvullingsuitkering voor rekening van de werkgever zou komen, zou de werkgever er belang bij kunnen hebben om de werknemer niet te re-integreren. Immers met re-integratie zou de werknemer werk kunnen vinden, waarmee hij aan de inkomenseis zou kunnen voldoen en daardoor zou hij een hogere WGA-uitkering krijgen. De werkgever zou dan ook meer voor die WGA-uitkering moeten betalen. Dit belang van de werkgever bij niet-re-integreren van de werknemer wordt de "perverse prikkel” genoemd. 

Wegnemen van perverse prikkel
Om deze perverse prikkel te voorkomen, is in de wet bepaald dat de WGA-loonaanvullingsuitkering slechts voor rekening van de werkgever is tot maximaal het bedrag van de lagere WGA-vervolguitkering (artikel 83 lid 2 en 3 WIA en artikel 117b lid 3 onder b Wfsv).

Wijziging van mate van arbeidsongeschiktheid
De hoogte van de WGA-uitkering is uiteraard afhankelijk van de mate van arbeidsongeschiktheid. In de eerste fase van de WGA-uitkering is een wijziging van de mate van arbeidsongeschiktheid die optreedt na de toekenning van de uitkering, niet van invloed op de hoogte van de WGA-uitkering (artikel 56 lid 2 WIA). Dat komt omdat de loongerelateerde WGA-uitkering niet alleen de uitkering bevat die een gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer krijgt voor het deel waarvoor hij arbeidsongeschikt is, maar ook de uitkering die hij krijgt voor het deel waarvoor hij arbeidsgeschikt maar werkloos is. 

In de tweede fase van de WGA-uitkering is een wijziging van de mate van arbeidsongeschiktheid in beginsel wel van invloed op de hoogte van de WGA-uitkering. Om te voorkomen dat elke geringe toename of afname van arbeidsongeschiktheid, bijvoorbeeld als gevolg van een griepje, zou moeten leiden tot een beslissing van het UWV, is in artikel 61 lid 7 WIA bepaald dat een wijziging van de mate van arbeidsongeschiktheid pas leidt tot een wijziging van de hoogte van de uitkering nadat de wijziging van de mate van arbeidsongeschiktheid ten minste twee kalendermaanden heeft voortgeduurd.

Gewenningstermijn
Als het gaat om de wijziging van de mate van arbeidsongeschiktheid heeft de wetgever bijzonder oog gehad voor de positie van de werknemer die aanvankelijk volledig arbeidsongeschikt was en die op enig moment daarna gedeeltelijk arbeidsongeschikt geacht zou worden. Deze werknemer zou dan vanaf het moment van de wijziging van de mate van arbeidsongeschiktheid aan de inkomenseis moeten gaan voldoen en als gevolg daarvan inkomsten uit arbeid moeten hebben voor 50% van het deel waarvoor hij arbeidsongeschikt geacht wordt, teneinde te voorkomen dat hij van de WGA-loonaanvullingsuitkering (70% van het loon) terugvalt naar de lagere WGA-vervolguitkering (70% van het minimumloon). Deze terugval zou al optreden als de werknemer de vereiste inkomsten uit arbeid niet na twee kalendermaanden zou hebben gevonden. Omdat de werknemer zich als regel nog niet zal hebben kunnen voorbereiden op zijn hernieuwde intrede op de arbeidsmarkt, wordt aan de werknemer in dit geval een gewenningstermijn van 24 maanden gegund, waarin hij de WGA-loonaanvullingsuitkering blijft ontvangen alsof hij nog volledig arbeidsongeschikt is. Artikel 60 lid 3 WIA bepaalt daartoe dat de inkomenseis in de eerste 24 maanden niet geldt voor de werknemer die eerder gedurende de laatste twee kalendermaanden volledig (80-100%) arbeidsongeschikt was.

Gevolgen van de gewenningstermijn voor de eigenrisicodrager
Bij de formulering van de wetsbepaling waarmee de hierboven bedoelde perverse prikkel voor de eigenrisicodrager wordt weggenomen (artikel 83 lid 2 WIA) heeft de wetgever bepaald dat de WGA-loonaanvullingsuitkering niet voor rekening van de eigenrisicodrager komt voor zover die meer bedraagt "dan hetgeen is berekend op grond van artikel 62 lid 1 en 62 lid 4 WIA”. 

De verwijzing naar artikel 62 lid 1 WIA houdt daarbij een verwijzing in naar de WGA-vervolguitkering. In artikel 62 lid 1 WIA is namelijk de hoogte van die WGA-vervolguitkering geregeld. Van belang is echter dat ook wordt verwezen naar artikel 62 lid 4 WIA. Daar is bepaald dat bij de berekening van de hoogte van de WGA-vervolguitkering het bepaalde in artikel 61 lid 7 van overeenkomstige toepassing is. In artikel 61 lid 7 WIA is bepaald dat de hoogte van de uitkering eerst wordt herzien nadat een wijziging in de mate van arbeidsongeschiktheid twee kalendermaanden heeft geduurd.

Gewenningstermijn voor rekening van de werkgever?
Het gevolg van deze ingewikkelde redenering, die gebaseerd is op een dubbele doorverwijzing van het ene wetsartikel naar het andere, zou moeten zijn dat de gevolgen die de gewenningstermijn heeft voor de WGA-loonaanvullingsuitkering niet voor rekening van de eigenrisicodrager zouden moeten komen voor zover de gewenningstermijn van 24 maanden langer is dan de termijn van twee maanden die zou gelden voor de herziening van de WGA-vervolguitkering. Immers: de wetsbepaling die de perverse prikkel wegneemt (artikel 83 lid 2 WIA) stelt dat de WGA-loonaanvullingsuitkering niet voor rekening komt van de eigenrisicodrager voor zover deze meer bedraagt dan de WGA-vervolguitkering en verwijst daarbij uitdrukkelijk ook naar een wetsbepaling (artikel 61 lid 7 WIA via de verwijzing naar artikel 62 lid 4 WIA) waarin de termijn van twee kalendermaanden is genoemd die verstreken moeten zijn voordat een wijziging van de mate van arbeidsongeschiktheid leidt tot wijziging van de hoogte van de uitkering. 

De wetgever heeft dus bedoeld dat de eigenrisicodrager niet alleen per kalendermaand niet meer hoeft te betalen voor de WGA-loonaanvullingsuitkering dan de WGA-vervolguitkering zou hebben gekost, maar de wetgever heeft ook bedoeld dat de eigenrisicodrager niet gedurende een langere periode meer zou hoeven te betalen aan de WGA-loonaanvullingsuitkering dan de WGA-vervolguitkering heeft gekost.

De gewenningstermijn in de praktijk
In de praktijk blijkt het UWV echter de WGA-loonaanvullingsuitkering tijdens de volledige 24 maanden van de gewenningstermijn voor rekening van de eigenrisicodrager te brengen alsof de werknemer nog volledig arbeidsongeschikt was. Daarop in bezwaar en beroep aangesproken, heeft het UWV zich ter verdediging van dat standpunt uiteindelijk beroepen op een zin in de wettelijke bepaling die de perverse prikkel voor de eigenrisicodrager moet wegnemen (artikel 83 lid 2 WIA) waarin is bepaald dat bij de toerekening van de WGA-loonaanvullingsuitkering aan de eigenrisicodrager in het geval van de gewenningstermijn van 24 maanden van 70% van het minimumloon (of het dagloon als dat lager was dan het minimumloon). Voor de rechtbank Oost-Brabant (uitspraak van 21 april 2016, SHE 15/6704; niet gepubliceerd) was dat reden om het UWV in het gelijk te stellen. Het UWV had volgens de rechtbank terecht het bedrag van de WGA-vervolguitkering bij volledige arbeidsongeschiktheid (70% van het minimumloon) voor rekening van de eigenrisicodrager gebracht.

Wetswijziging per 1 januari 2016
Ten tijde van de uitspraak van de rechtbank was al bekend dat de zin in de wet waarop het UWV in beroep zijn standpunt baseerde (artikel 83 lid 2, tweede volzin WIA), per 1 januari 2016 was vervallen (artikel XXXII, onderdeel  G van de Verzamelwet SZW 2016, Staatsblad 2015, nummer 464). 

Uit de Memorie van Toelichting bij de Verzamelwet SZW 2016 blijkt dat de bepaling wordt aangepast omdat deze tot onduidelijkheid leidde en om de toerekening van de WGA-loonaanvullingsuitkering aan de werkgever voor de eigenrisicodrager gelijk te maken aan de toerekening die geldt voor de werkgever die geen eigenrisicodrager is. Voor werkgevers die geen eigenrisicodrager zijn is in artikel 117b lid 3 onder f Wfsv bepaald dat alleen voor rekening van de Werkhervattingskas komt (en dat daarmee dus alleen van invloed is op de berekening van de hoogte van de gedifferentieerde premie Werkhervattingskas) de WGA-loonaanvullingsuitkering "voor zover die meer bedraagt dan de WGA-vervolguitkering waarop de verzekerde recht zou hebben gehad als hij geen recht zou hebben gehad op de WGA-loonaanvullingsuitkering”. De wetgever gaat er daarbij dus vanuit dat die bepaling ook inhoudt dat de gevolgen van de gewenningstermijn van 24 kalendermaanden niet gedurende een langere periode voor rekening van de publiek verzekerde werkgever komen dan het geval zou zijn geweest bij toekenning van een WGA-vervolguitkering (twee kalendermaanden).

Overigens blijkt uit de Memorie van Toelichting ook dat de betreffende tweede volzin van artikel 83 lid 2 WIA in de wet is gekomen (als gevolg van de Verzamelwet sociale verzekeringen 2007) omdat het niet mogelijk zou zijn om te bepalen welk bedrag voor rekening van de eigenrisicodrager zou komen. Dat argument kan echter niet juist zijn. Vanzelfsprekend kan worden bepaald wat de WGA-vervolguitkering in het betreffende geval zou zijn geweest. Dat gebeurt immers ook als de WGA-uitkering niet wordt toegerekend aan de eigenrisicodrager in die zin dat deze de WGA-uitkering zelf moet betalen, maar aan de publiek verzekerde werkgever in die zin dat de WGA-uitkering leidt tot verhoogde vaststelling van de gedifferentieerde premie Werkhervattingskas. Maar omdat de rechter op grond van artikel 11 van de Wet algemene bepalingen niet mag treden in een beoordeling van "de innerlijke waarde of billijkheid van de wet”, kon dat argument de rechtbank niet overtuigen van de onjuistheid van de handelwijze van het UWV.

Nieuwe ronde, nieuwe kansen
In de wetenschap dat het UWV zich voor zijn verhaal van de WGA-loonaanvullingsuitkering gedurende de gewenningstermijn van 24 maanden baseerde op een zin in de wet die per 1 januari 2016 was vervallen, was door de werkgever die het beroep instelde dat leidde tot de bovengenoemde uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant, vanaf 1 januari 2016 ook bezwaar gemaakt tegen de besluiten van het UWV waarbij de hoogte werd bepaald van de WGA-loonaanvullingsuitkering die voor rekening van de werkgever kwam. Ondanks de wetswijziging en ondanks het vervallen van de zin in de wet waarop het UWV zijn standpunt baseerde, was het UWV namelijk gewoon doorgegaan met het verhaal van de WGA-loonaanvullingsuitkering gedurende de gewenningsperiode van 24 maanden, alsof de werknemer nog steeds volledig arbeidsongeschikt was.

Beslissing van het UWV
Het heeft geruime tijd geduurd voordat het UWV een beslissing heeft genomen op de bezwaarschriften die de eigenrisicodrager had ingediend betreffende het verhaal van de WGA-uitkering op de eigenrisicodrager voor de maanden vanaf januari 2016. Als reden daarvoor werd opgegeven dat gewacht moest worden op een standpuntbepaling door het hoofdkantoor omtrent de gevolgen van de wetswijziging (hoewel die wetswijziging natuurlijk al per 1 januari 2016 in werking was getreden). In een beslissing van 16 september 2016 heeft het UWV te Arnhem uiteindelijk beslist dat bij het verhaal van de betreffende WGA-loonaanvullingsuitkering wordt uitgegaan van het lagere uitkeringspercentage dat hoort bij de mate van arbeidsongeschiktheid van de betreffende werknemer en niet van de volledige arbeidsongeschiktheid waarvan tijdens de gewenningstermijn van 24 maanden wordt uitgegaan.

Gevolgen voor de praktijk
Als gevolg van deze beslissing van het UWV en het feit dat die beslissing tot stand gekomen is na standpuntbepaling door het hoofdkantoor van het UWV, zou het zo moeten zijn dat niet alleen bij de toerekening van de WGA-loonaanvullingsuitkering aan publiek verzekerde werkgevers (derhalve bij de vaststelling van de hoogte van de gedifferentieerde premie Werkhervattingskas) maar ook bij het verhaal door het UWV van WGA-uitkeringen op de eigenrisicodrager in het geval van toepassing van de gewenningstermijn na de eerste twee maanden van die gewenningstermijn wordt uitgegaan van gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid in plaats van volledige arbeidsongeschiktheid.

Werkgevers die eigenrisicodrager zijn en de WGA-loonaanvullingsuitkering moeten betalen van arbeidsongeschikte (ex-) werknemers op wie de gewenningstermijn van toepassing is, doen er echter goed aan om de maandelijkse verhaalsbesluiten van het UWV te controleren om na te gaan of de hoogte van het verhaalde bedrag van de WGA-uitkering niet te hoog is vastgesteld.

Een voorbeeld
Hebt u moeite om het bovengenoemde betoog te volgen? Dat is heel begrijpelijk, want het is noodzakelijkerwijs opgebouwd aan de hand van een serie van ingewikkelde wetsbepalingen, die dan ook nog eens voortdurend naar andere wetsbepalingen verwijzen. Misschien dat het onderstaande voorbeeld u duidelijk(er) kan maken waar het nu om draait.

Dutch Fasteners is een groothandel in bevestigingsmaterialen die eigenrisicodrager is voor de WGA-uitkeringen van haar (ex-) werknemers. Bij Dutch Fasteners werken 250 werknemers. Op 1 januari 2010 is Dirk, een dan 44-jarige  werknemer van Dutch Fasteners, ziek uitgevallen. Dirk is tijdens de volledige wachttijd van 104 weken ziek gebleven en aan hem is daarom per 28 december 2012 een loongerelateerde WGA-uitkering toegekend. Het UWV acht Dirk volledig (80-100%), maar niet duurzaam arbeidsongeschikt.

Op grond van het feit dat Dirk na het bereiken van de achttienjarige leeftijd en tot aan het jaar waarin hij arbeidsongeschikt werd 24 jaar gewerkt, bedroeg de duur van de loongerelateerde WGA-uitkering 24 maanden. Per 28 december 2014 heeft het UWV besloten daarom besloten dat de loongerelateerde WGA-uitkering eindigt en dat per die datum een WGA-loonaanvullingsuitkering aan Dirk wordt toegekend. Het UWV stelt daarbij dat Dirk nog steeds volledig maar niet duurzaam arbeidsongeschikt is.

In de loop van 2015 besluit Dutch Fasteners bij het UWV een herbeoordeling van de arbeidsongeschiktheid van Dirk aan te vragen. De WGA-uitkering wordt weliswaar betaald door de verzekeraar van Dutch Fasteners maar de premie die Dutch Fasteners aan haar verzekeraar moet betalen is inmiddels fors verhoogd onder invloed van de betaling van de WGA-uitkering van (onder meer) Dirk. Dutch Fasteners wil eigenrisicodrager blijven als op 1 januari 2017 een nieuwe verzekering moet worden gesloten, omdat als gevolg van een wetswijziging per die datum ook de flexwerkers in de verzekering moeten worden opgenomen. Om dan een gunstige premieofferte van een verzekeraar te krijgen, wil Dutch Fasteners het bestand van WGA-uitkeringen opschonen. Zo kan immers aan de verzekeraar een gunstiger risico worden getoond.

De herbeoordeling leidt tot een beslissing van het UWV van 15 januari 2016 dat Dirk inmiddels 40% arbeidsongeschikt wordt geacht. Vanwege de gewenningstermijn van 24 kalendermaanden wordt daarbij echter door het UWV aangegeven dat de WGA-loonaanvullingsuitkering tot 1 februari 2018 wordt gehandhaafd. 

Tot welk bedrag mag het UWV nu de WGA-uitkering van Dirk op Dutch Fasteners verhalen?

Stel: Dirk had een loon (inclusief vakantietoeslag) van € 3.000 bruto per maand. De WGA-loonaanvullingsuitkering zou dan 70% daarvan, ofwel € 2.100 bruto per maand bedragen. Die uitkering blijft Dirk dus tot 1 februari 2018 behouden. 

Dutch Fasteners hoeft echter voor de WGA-loonaanvullingsuitkering niet meer te betalen dan de WGA-vervolguitkering gekost zou hebben. Meer dan 70% van het minimumloon (het bedrag van de WGA-vervolguitkering) mag het UWV echter niet op Dutch Fasteners verhalen, vanwege de perverse prikkel die daarvan voor Dutch Fasteners zou uitgaan. Het wettelijk minimumloon bedroeg in het eerste halfjaar van 2016 € 1.524,60 bruto per maand. vermeerderd met 8% vakantietoeslag is dat is dat € 1.646,57 bruto per maand. Vermenigvuldigd met het uitkeringspercentage van 70% betekent dat, dat ter zake van de WGA-uitkering bij volledige arbeidsongeschiktheid maandelijks € 1.152,60 bruto op Dutch Fastneres verhaald zou kunnen worden.

Die WGA-vervolguitkering zou vanwege de gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid van Dirk (vastgesteld op 40%) na twee kalendermaanden, derhalve per 1 april 2016 zijn gebaseerd op een mate van arbeidsongeschiktheid van 35-45%. De WGA-vervolguitkering zou dan 28% (het uitkeringspercentage behorend bij de arbeidsongeschiktheidsklasse 35-35%) van het wettelijk minimumloon inclusief vakantietoeslag ofwel 28% x € 1.646,57 = € 461,04 hebben bedragen.

Het UWV mag aldus ter zake van de WGA-loonaanvullingsuitkering van Dirk op Dutch Fasteners verhalen:

• gedurende de maanden januari, februari en maart 2016 (derhalve zo lang na de beslissing van 15 januari 2016 nog niet de normale uitlooptermijn van twee volle kalendermaanden is verstreken): 70% (uitkeringspercentage) x € 1.646,57 (wettelijk minimumloon inclusief vakantietoeslag) = € 1.152,60
• gedurende de maanden april 2016 tot en met januari 2018: 28% (uitkeringspercentage) x €  1.646,57 (wettelijk minimumloon inclusief vakantietoeslag) = € 461,04.

Controle van Dutch Fasteners op verhaal van het juiste bedrag van de WGA-uitkering kan voorkomen dat ten onrechte 22 maanden x (1.152,60 - € 461,04) = € 691,56 = € 15.214,32 ten onrechte door het UWV op Dutch Fasteners wordt verhaald.

27 oktober 2016

mr. J.P.M. (Joop) van Zijl.

P.S.: De procedure in bezwaar en beroep waarover hierboven wordt gesproken betreft een zaak uit onze eigen praktijk. Klik hier om de beslissing op bezwaarschrift (geanonimiseerd) te lezen.