Meer risico’s dan gedacht bij slapend houden van arbeidsovereenkomst met langdurig arbeidsongeschikte werknemer!
Langdurige arbeidsongeschiktheid
Een werknemer die langer dan 104 weken ziek is,
heeft niet langer recht op loon tijdens ziekte[1]. Indien
en zo lang er in de onderneming van de werkgever geen passend werk voor de
arbeidsongeschikte werknemer is, is de werkgever ook niet (meer) verplicht om
re-integratie-inspanningen te plegen[2]. Alleen
als het UWV aan de werknemer een WGA-uitkering heeft toegekend en als de
werkgever die WGA-uitkering als eigenrisicodrager zelf moet betalen, moet de
werkgever nog proberen de werknemer te re-integreren in passende arbeid bij een
andere werkgever[3].
Deze verplichting geldt dan echter ook na het einde van de arbeidsovereenkomst.
Opzegging arbeidsovereenkomst
De arbeidsovereenkomst met een langdurig arbeidsongeschikte
werknemer eindigt na 104 weken niet. Om de arbeidsovereenkomst te beëindigen is
opzegging van de arbeidsovereenkomst vereist. De werkgever moet voor die
arbeidsovereenkomst toestemming van het UWV[4] of
van de werknemer[5]
hebben. Het UWV verleent de ontslagvergunning als de werknemer als gevolg van
ziekte niet in staat is om zijn eigen werk te doen, als er binnen de
onderneming van de werkgever geen passende arbeid voor de werknemer is en als
niet te verwachten valt dat de werknemer binnen 26 weken in zodanige mate zal
herstellen dat hij dan wel in staat zou zijn om zijn eigen werk of passend werk
te doen[6].
Transitievergoeding verschuldigd
Omdat het dan de werkgever is die de
arbeidsovereenkomst opzegt en omdat de werknemer ook steeds al tenminste 24
maanden in dienst is, is de werkgever bij de opzegging van de
arbeidsovereenkomst met de langdurig arbeidsongeschikte werknemer de
transitievergoeding verschuldigd[7].
Daaraan doet niet af dat een "transitie” naar ander werk niet meer aan de orde
is, bijvoorbeeld omdat aan de werknemer een IVA-uitkering is toegekend vanwege
volledig en duurzame arbeidsongeschiktheid. De transitievergoeding is namelijk
niet alleen bedoeld om de transitie naar ander werk te ondersteunen, maar ook
als vergoeding van de schade die het gevolg is van het eindigen van de
arbeidsovereenkomst. Deze transitievergoeding kan voor werknemers die lang in
dienst zijn oplopen tot € 81.000 bruto, of tot een jaarsalaris als dat hoger
is.
Slapend dienstverband
Werkgevers ervaren de verplichting tot betaling van
de transitievergoeding in dit geval vaak als onrechtvaardig, omdat zij
doorgaans het ontstaan van de arbeidsongeschiktheid niet kunnen voorkomen en omdat
eerder al gedurende 104 weken kosten zijn gemaakt wegens loondoorbetaling
tijdens ziekte en re-integratie. Om die
reden gaan werkgevers in de praktijk vaak niet over tot opzegging van de
arbeidsovereenkomst. Aangezien als regel geen loonbetalingsverplichting en geen
re-integratieverplichting meer bestaat, leidt dat dan tot een inhoudsloze
arbeidsovereenkomst: een "slapend dienstverband”. Het enige risico dat de
werkgever loopt door de arbeidsovereenkomst niet op te zeggen is dat de
werknemer in geval van herstel in de toekomst weer aanspraak kan maken op tewerkstelling
in eigen of passende arbeid. Als de werknemer al 104 weken ziek is zonder dat
daarna arbeidsmogelijkheden zijn ontstaan is dat risico in de praktijk meestal
klein. Voor de werknemer is het niet opzeggen van de arbeidsovereenkomst
natuurlijk nadelig. Immers: de transitievergoeding die de wetgever aan de
werknemer had toebedacht, komt dat niet tot uitbetaling.
Compensatieregeling
Om dat probleem te ondervangen heeft de wetgever
voorzien in de mogelijkheid van compensatie van de te betalen transitievergoeding
door het UWV. Op 1 april 2020 treedt een wet[8] in
werking die in deze compensatie voorziet. Werkgevers kunnen dan bij het UWV een
aanvraag indienen voor het verkrijgen van compensatie van de betaalde
transitievergoeding. Deze mogelijkheid van compensatie van de
transitievergoeding werkt terug tot 1 juli 2015[9]. Dat
is de datum van inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid, de wet waarmee
de transitievergoeding in de wet is ingevoerd. Aanvragen die aldus met
terugwerkende kracht worden gedaan, moeten vóór 1 oktober 2020 worden ingediend[10]. Het
UWV beslist op gewone aanvragen binnen acht weken, maar op de aanvragen die met
terugwerkende kracht worden gedaan binnen zes maanden[11].
Hoogte compensatie
Het bedrag dat het UWV aan de werkgever compenseert
is het bedrag van de transitievergoeding dat verschuldigd was op het moment
waarop het opzegverbod tijdens ziekte eindigde, derhalve twee jaar na de eerste
dag van arbeidsongeschiktheid[12]. Het
bedrag dat het UWV compenseert wordt dus berekend op basis van het aantal
dienstjaren en de hoogte van het salaris van de werknemer van dat moment. Als
de arbeidsovereenkomst eerst na die dag is beëindigd is, zal de
transitievergoeding in beginsel verder zijn opgelopen doordat de werknemer meer
dienstjaren heeft gekregen of doordat zijn salaris is verhoogd, bijvoorbeeld
door een indexering op grond van de CAO. Dat hogere deel van de
transitievergoeding wordt door het UWV dan niet gecompenseerd.
Het bedrag van de compensatie is in elk geval niet
hoger dan het bedrag van het loon dat de werkgever tijdens de eerste 104 weken
van ziekte aan de werknemer heeft betaald[13]. De
bedoeling van de wetgever is namelijk uitsluitend om de werkgever te
compenseren voor het betalen van de transitievergoeding als de werkgever ook al
loon tijdens ziekte heeft betaald.
Bezwaren tegen betaling van de
transitievergoeding
Vanaf het moment waarop vast staat dat compensatie
van de betaalde transitievergoeding door het UWV mogelijk is, spoort de
regering werkgevers aan om de arbeidsovereenkomsten met langdurig
arbeidsongeschikte werknemers op te zeggen en daarbij de transitievergoeding
aan de werknemer te betalen. Werkgevers blijken in de praktijk echter vaak
terughoudend met het beëindigen van de arbeidsovereenkomst en het uitbetalen
van de transitievergoeding. Een belangrijke reden om dat niet te doen is het
feit dat de transitievergoeding eerst volledig betaald moet zijn voordat de
aanvraag voor compensatie kan worden ingediend[14]. Dat
betekent dat de werkgever de transitievergoeding altijd moet voorfinancieren. Met
name voor een onderneming met een krappe liquiditeitspositie kan dat een groot probleem
zijn. Een andere reden om nog niet over te gaan tot betaling van de
transitievergoeding is onduidelijkheid over de wijze van toepassing van de
compensatieregeling. Er zijn vele complicaties denkbaar en het UWV heeft tot
heden geen beleidsregels gepubliceerd waarin wordt aangegeven op welke wijze
met deze complicaties wordt omgegaan. Werkgevers willen natuurlijk voorkomen
dat zij de transitievergoeding al wel betaald hebben maar dat deze achteraf
niet of niet volledig door het UWV gecompenseerd wordt.
Mogelijke bijzondere belangen van werknemers bij
betaling van de transitievergoeding
Tegelijkertijd hebben werknemers vaak redenen om
niet te willen wachten tot de werkgever mogelijk alsnog bereid is om tot
betaling van de transitievergoeding over te gaan, omdat de termijn van
voorfinanciering inmiddels korter is geworden of omdat inmiddels wel voldoende
duidelijkheid over de toepassing van de compensatieregeling is ontstaan. Soms
zijn werknemers terminaal ziek en willen zij voorkomen dat de
arbeidsovereenkomst eindigt door het overlijden van de werknemer, in welk geval
geen transitievergoeding verschuldigd is. Soms is voor werknemers het moment
nabij waarop zij de AOW-gerechtigde leeftijd bereiken, in welk geval de
arbeidsovereenkomst eveneens beëindigd kan worden zonder dat de werkgever
transitievergoeding verschuldigd is. En voor werknemers die langer dan tien
jaar in dienst zijn, speelt een rol dat de transitievergoeding waarop zij recht
hebben lager is na de inwerkingtreding van de Wet arbeidsmarkt in balans per 1
januari 2020[15].
Dat kan soms tot een aanzienlijk lagere transitievergoeding leiden. Om nog
recht te hebben op de transitievergoeding op grond van het "oude” recht, moet
de werkgever de arbeidsovereenkomst vóór 1 januari 2020 opzeggen, vóór 1
januari 2020 toestemming aan het UWV vragen voor opzegging van de
arbeidsovereenkomst of vóór 1 januari 2020 een verzoekschrift bij de
kantonrechter indienen tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Ook voldoende
is dat de werknemer vóór 1 januari 2020 schriftelijk instemt met de opzegging
door de werkgever[16].
Verplichting van werkgever tot opzegging van de
arbeidsovereenkomst?
Omdat werknemers aldus belang kunnen hebben bij een
spoedig einde van de arbeidsovereenkomst en de daaraan verbonden betaling van
de transitievergoeding, zijn werknemers er in veel gevallen toe overgegaan om
bij de rechter af te dwingen dat de werkgever de arbeidsovereenkomst opzegt,
zodat de werkgever de transitievergoeding verschuldigd wordt. Een opzegging van
de arbeidsovereenkomst door de werknemer zelf levert geen recht op
transitievergoeding op, tenzij de werkgever zich ernstig verwijtbaar heeft
gedragen[17].
Omdat ernstig verwijtbaar gedrag slechts in zeer uitzonderlijke gevallen wordt
aangenomen, staat wel min of meer vast dat opzegging door de werknemer zelf
geen transitievergoeding oplevert. De wet kent geen uitdrukkelijke verplichting
van de werkgever om de arbeidsovereenkomst met een werknemer op te zeggen, maar
werknemers stellen doorgaans dat de verplichting tot opzegging van de
arbeidsovereenkomst voortvloeit uit de verplichting van de werkgever om zich
als goed werkgever te gedragen. Zij wijzen dan op hun grote belang bij betaling
van de transitievergoeding en de mogelijkheid van de werkgever om de
transitievergoeding bij het UWV gecompenseerd te krijgen. Werkgevers wijzen
daartegenover onder meer op de noodzaak tot voorfinanciering van de
transitievergoeding en op de onduidelijkheid over de exacte toepassing van de
compensatieregeling.
Prejudiciële uitspraak Hoge Raad
Kantonrechters hebben tot nu toe verschillend
geoordeeld over het al dan niet bestaan van een verplichting tot opzegging van
de arbeidsovereenkomst (en betaling van de transitievergoeding). De
kantonrechter in Roermond heeft daarin aanleiding gezien om aan de Hoge Raad te
vragen om in een zogenaamde "prejudiciële uitspraak” duidelijkheid te geven
over deze vraag[18].
Inmiddels heeft de Advocaat-Generaal bij
de Hoge Raad zich in haar conclusie (een soort onafhankelijk wetenschappelijk
advies aan de Hoge Raad) op het standpunt gesteld dat op de werkgever in
beginsel de verplichting rust om het slapende dienstverband te beëindigen[19]. Dat
zou alleen anders zijn als de werkgever gerechtvaardigde belangen heeft om de
arbeidsongeschikte werknemer in dienst te houden, bijvoorbeeld omdat er
liquiditeitsproblemen zijn die daadwerkelijk in de weg staan aan het
voorfinancieren van de transitievergoeding of omdat er nog reële uitzichten
zijn op re-integratie van de arbeidsongeschikte werknemer. De Hoge Raad volgt echter
lang niet altijd de conclusie van de Advocaat-Generaal. De uitspraak van de
Hoge Raad werd al in oktober 2019 verwacht, maar is nog niet gedaan. Naar
verluidt zou de uitspraak alsnog op vrijdag 8 november 2019 mogen worden
verwacht.
De meeste zaken bij kantonrechters worden
aangehouden in afwachting van de uitspraak van de Hoge Raad. Maar als het
belang van de werknemer vordert dat snel uitspraak wordt gedaan, wordt toch
uitspraak gedaan. En met het naderen van de datum van 1 januari 2020, wanneer
de hoogte van de transitievergoeding wijzigt, zullen werknemers met een
dienstverband langer dan tien jaar een belang hebben om nog te worden ontslagen
op een wijze waarbij de transitievergoeding volgens het oude recht verschuldigd
is.
Uitstel van beslissing over beëindiging van de
arbeidsovereenkomst
In deze omstandigheden hebben veel werkgevers er
voor gekozen om de opzegging van de arbeidsovereenkomst en de betaling van de
transitievergoeding uit te stellen. Werkgevers zullen er daarbij veelal van
zijn uitgegaan dat zij de arbeidsovereenkomst altijd nog wel kunnen beëindigen.
In beginsel loopt de transitievergoeding dan wel verder op, maar werkgevers zullen
hebben verondersteld dat de werknemer alsnog wel bereid zou zijn om mee te
werken aan een overeenkomst tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met
betaling van het deel van de transitievergoeding dat door het UWV gecompenseerd
wordt. Omdat bij een beëindiging met wederzijds goedvinden geen
transitievergoeding is verschuldigd, zou de werkgever dan alleen gehouden zijn
om het deel van de transitievergoeding te betalen dat met de werknemer is
overeengekomen. Dat de transitievergoeding (en dus ook het door het UWV te compenseren
bedrag) na 1 januari 2020 lager zal zijn, zullen werkgevers daarbij gezien
hebben als een risico voor de werknemer.
Overgangsbepaling in Wet arbeidsmarkt in balans
Dat laatste zou echter wel eens onjuist kunnen
blijken te zijn. In de Wet arbeidsmarkt in balans is namelijk niet alleen een
overgangsbepaling opgenomen ter zake van de transitievergoeding, maar ook een
overgangsbepaling ter zake van de compensatie van de transitievergoeding[20].
Deze overgangsbepaling regelt dat de hoogte van de transitievergoeding op het
tijdstip dat van belang is voor de berekening van de compensatie van de
transitievergoeding wordt berekend op basis van het recht na invoering van de
Wet arbeidsmarkt in balans (de lagere transitievergoeding dus), als de hoogte
van de betaalde transitievergoeding ook op die basis is berekend.
Voorbeeld
De betreffende overgangsbepaling is lastig te lezen
en de consequenties worden niet snel duidelijk, ook niet na lezing van de
toelichting. Een voorbeeld kan duidelijk maken wat de consequenties van deze
overgangsbepaling zouden zijn. Stel dat de relevante gegevens van de casus als
volgt zouden zijn:
Werkgever heeft meer dan 25 werknemers.
Salaris (inclusief vakantietoeslag): € 3.000
bruto per maand.
Geboortedatum werknemer: 1 augustus 1955.
Datum indiensttreding: 1 augustus 1995.
Datum eerste arbeidsongeschiktheidsdag: 1
augustus 2013.
Datum twee jaar na de eerste
arbeidsongeschiktheidsdag (van belang voor berekening van de compensatie van de
transitievergoeding): 1 augustus 2015.
Datum beëindiging arbeidsovereenkomst (van
belang voor de berekening van de transitievergoeding): 1 april 2020.
In dat geval heeft de werknemer bij het eindigen van
het opzegverbod tijdens ziekte (twee jaar na de eerste
arbeidsongeschiktheidsdag) recht op een transitievergoeding van € 40.000 bruto.
Er zijn tien dienstjaren maal één derde maandsalaris per dienstjaar die samen
een transitievergoeding van € 10.000 bruto opleveren en tien dienstjaren na het
bereiken van de 50-jarige leeftijd maal één maandsalaris die samen een
transitievergoeding opleveren van € 30.000 bruto.
Indien de werkgever het ontslag heeft uitgesteld tot
1 april 2020 bedraagt de transitievergoeding volgens het nieuwe recht €
24.666,67 bruto (één derde maandsalaris per dienstjaar x 24 jaar en acht
maanden). De werknemer is er door de inwerkingtreding van het nieuwe recht dus
€ 40.000 - € 24.666,67 = € 15.333,33 bruto op achteruit gegaan.
De overgangsbepaling in de Wet arbeidsmarkt in
balans ter zake van de compensatie van de transitievergoeding zorgt er voor dat
de berekening van de hoogte van de compensatie van de transitievergoeding berekend
wordt op grond van het nieuwe recht omdat ook de berekening van de
transitievergoeding heeft plaatsgevonden op grond van het nieuwe recht. Dat
betekent dat de compensatie € 20.000 bruto (twintig dienstjaren maal één derde
maandsalaris per dienstjaar) bedraagt in plaats van € 40.000 bruto. Niet alleen
mist de werknemer dus een deel van de transitievergoeding van € 5.333,33 bruto
maar ook blijft daardoor een deel van de transitievergoeding van € 24.666,67
- € 20.000 = € 4.666,67 voor rekening van de werkgever.
In het meest ernstige geval waarin de Hoge Raad in
zijn prejudiciële uitspraak zonder enig verder voorbehoud zou besluiten dat
werkgevers verplicht zijn om de arbeidsovereenkomst met een arbeidsongeschikte
werknemer op te zeggen zodra de arbeidsongeschiktheid twee jaar heeft geduurd,
zou de werknemer de werkgever bovendien aansprakelijk kunnen stellen voor het
missen van een deel van de transitievergoeding van € 40.000 - € 24.666,67 = €
15.333,33 bruto.
Werkgevers met
slapende dienstverbanden van langdurig arbeidsongeschikte werknemers doen er
goed aan een nieuwe afweging te maken van de voor- en nadelen die verbonden
zijn aan het opzeggen van de arbeidsovereenkomst met de langdurig
arbeidsongeschikte werknemers. Als de Hoge Raad inderdaad op 8 november a.s.
zijn prejudiciële uitspraak zou doen en als de Hoge Raad dan zou besluiten dat
van de werkgever verlangd kan worden om de arbeidsovereenkomst op te zeggen zal
de werknemer waarschijnlijk wel bereid zijn om alsnog mee te werken aan een
beëindiging van de arbeidsovereenkomst vóór 1 januari 2020. Dan wordt de
transitievergoeding nog berekend conform het oude recht en dan wordt dus ook de
compensatie van de transitievergoeding berekend conform het oude recht.
Zo lang als er
nog onzekerheid is over wat de prejudiciële uitspraak van de Hoge Raad zal
zijn, zal de werknemer ook nog wel bereid zijn om de te betalen
transitievergoeding te berekenen op basis van uitsluitend het bedrag dat het
UWV zou moeten compenseren. Maar als de Hoge Raad zijn prejudiciële uitspraak
heeft gedaan en als deze zou inhouden dat de werkgever verplicht is tot
opzegging van de arbeidsovereenkomst na twee jaar arbeidsongeschiktheid zou de
werknemer wel eens (onder dreiging van een schadevergoedingsclaim) kunnen eisen
dat de werkgever de transitievergoeding betaalt tot en met de datum van
beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De werkgever zou zich dan gedwongen
kunnen zien om ook het deel van de transitievergoeding te betalen dat het UWV
niet compenseert. In het bovengenoemde voorbeeld zou dat bij een beëindiging op
1 december 2019 € 52.000 bruto (tien dienstjaren maal één derde maandsalaris
per dienstjaar + veertien dienstjaren maal één maandsalaris per dienstjaar) - €
40.000 = € 12.000 bruto zijn.
Werkgevers
dienen echter te waken voor overhaaste beslissingen. Voordat zou worden
besloten om alsnog maar snel vóór 8 november a.s. of althans vóór 1 januari
a.s. de arbeidsovereenkomsten te beëindigen, zou in elk geval moeten worden
bezien of er geen complicaties zijn die mogelijk er toe zouden kunnen leiden
dat het UWV niet het hele bedrag van de transitievergoeding compenseert. Anders
komt de werkgever misschien van de regen in de drup. Of erger: van de drop
misschien wel in de regen.
[1]
Artikel 7:629 BW.
[2]
Artikel 7:658a BW.
[3]
Artikel 42 WIA.
[4]
Artikel 7:671a lid 1 BW.
[5]
Artikel 7:671 lid 1 BW.
[6]
Artikel 7:669 lid 3 onder b BW.
[7]
Artikel 7:673 BW.
[8]
Wet van 11 juli 2018, houdende maatregelen met betrekking tot de
transitievergoeding bij ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden of
langdurige arbeidsongeschiktheid, Staatsblad 2018, nummer 234.
[9]
Artikel VI lid 2 Wet van 11 juli 2018, houdende maatregelen met betrekking tot
de transitievergoeding bij ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden of
langdurige arbeidsongeschiktheid, Staatsblad 2018, nummer 234.
[10]
Artikel 3 lid 1 Regeling compensatie transitievergoeding.
[11]
Artikel 3 lid 2 Regeling compensatie transitievergoeding
[12]
Artikel 7:673e lid 2 BW, na wijziging door de Wet arbeidsmarkt in balans.
[13]
Artikel 7:673e lid 2 BW, na wijziging door de Wet arbeidsmarkt in balans.
[14]
Artikel 2 onder a Regeling compensatie transitievergoeding.
[15]
Artikel 7:673 lid 2 BW na wijziging door de Wet arbeidsmarkt in balans. Artikel
7:673a BW vervalt per 1 januari 2020 op grond van het bepaalde in lid 5 van dat
artikel.
[16]
Artikel XII Wet arbeidsmarkt in balans.
[17]
Artikel 7:673 lid1 onder b BW.
[18]
Kantonrechter Roermond 10 april 2019, ECLI:NL:RBLIM:2019:3331.
[19]
Conclusie Advocaat-Generaal bij de HR 18-09-2019, ECLI:NL:PHR:2019:899.
[20]
Artikel XIII Wet arbeidsmarkt in balans.
Vaktechnisch overleg arbeidsrecht en werknemersverzekeringen
Tijdens het vaktechnisch overleg (vier maal per jaar) bespreken wij vragen van deelnemers en de actualiteiten van de voorgaande drie maanden. De eerstvolgende bijeenkomsten vinden plaats op:
- maandag 2 december 2024: Koning Willem II-stadion, Tilburg
- dinsdag 3 december 2024: De Soesterduinen, Soest
- woensdag 4 december 2024: Van der Valk Hotel Zwolle
- maandag 9 december 2024: Flonk Hotel Groningen Zuid (of online)
- dinsdag 10 december 2024: Novotel Hotel Eindhoven (Best)
- woensdag 11 december 2024: Van der Valk Hotel Middelburg (of online)
- donderdag 12 december 2024: Van der Valk Hotel Akersloot (of online)
- donderdag 19 december 2024: Van der Valk Hotel Dordrecht
Online deelname is mogelijk bij de bijeenkomsten van maandag 9 december, woensdag 11 december 2024 en donderdag 12 december 2024.
Is uw werknemer bijna twee jaar arbeidsongeschikt? Dan komen veel vragen op u af. Wilt u zeker weten dat u de juiste beslissingen neemt? Neem dan tijdig contact met ons op voor een WIA-Poort Scan!
Wilt u daarbij ook concrete adviezen ontvangen waarmee u eventueel zelf gewenste acties kunt nemen? Upgrade dan uw arbeidsrecht abonnement naar een plus- of top abonnement!