Is de werkgever transitievergoeding verschuldigd aan de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer als de werkgever de werknemer (met name bij of na het einde van de wachttijd) aangepaste werkzaamheden aanbiedt?

In zijn beschikking in de zaak "Kolom”[1], heeft de Hoge Raad zich uitgesproken over het recht van (onder meer) de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer op transitievergoeding in geval van gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

De Hoge Raad heeft in die beschikking allereerst vastgesteld dat de wet niet de mogelijkheid kent van gedeeltelijke opzegging of ontbinding van de arbeidsovereenkomst en dat de transitievergoeding volgens de wet alleen verschuldigd is bij algehele beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Vervolgens heeft de Hoge Raad echter toch de mogelijkheid van een gedeeltelijk ontslag met gedeeltelijke aanspraak op de transitievergoeding aanvaard in bijzondere gevallen waarin de omstandigheden er toe dwingen om de arbeidstijd van de werknemer substantieel en structureel te verminderen.

Als voorbeelden van dergelijke bijzondere gevallen noemt de Hoge Raad het gedeeltelijk vervallen van de arbeidsplaats van de werknemer wegens bedrijfseconomische omstandigheden en blijvende gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid van de werknemer. In deze gevallen wordt immers op grond van de herplaatsingsverplichting (artikel 7:669 lid 1 BW) respectievelijk een re-integratieverplichting (artikel 7:658a lid1 BW) van de werkgever verlangd dat de werknemer niet geheel wordt ontslagen, maar dat de arbeidsverhouding voor een deel van het werk in stand blijft.

Indien in deze gevallen sprake is van een structurele (dat wil zeggen: naar verwachting blijvende) en substantiële (dat wil zeggen: tenminste 20%) vermindering van de arbeidsduur, is het volgens de Hoge Raad mogelijk dat sprake is van een gedeeltelijk ontslag, waarbij dan ook de transitievergoeding gedeeltelijk verschuldigd is. Letterlijk heeft de Hoge Raad het volgende overwogen:

"3.5.3 Desalniettemin moet de mogelijkheid van gedeeltelijk ontslag met daaraan gekoppeld de aanspraak op een gedeeltelijke transitievergoeding wel worden aanvaard voor het bijzondere geval dat, door omstandigheden gedwongen, wordt overgegaan tot een substantiële en structurele vermindering van de arbeidstijd van de werknemer. Hierbij valt te denken aan het noodzakelijkerwijs gedeeltelijk vervallen van arbeidsplaatsen wegens bedrijfseconomische omstandigheden en aan blijvende gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid van de werknemer.

3.5.4 (...) Een substantiële en structurele vermindering van de arbeidsduur is derhalve in de hiervoor in 3.5.3 bedoelde gevallen een situatie waarvoor de transitievergoeding op haar plaats is.

3.5.5 In die gevallen kan worden gesproken van een gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst, ongeacht of in het gegeven geval de vermindering van de arbeidsduur heeft plaatsgevonden in de vorm van (i) een gedeeltelijke beëindiging, (ii) een algeheel ontslag gevolgd door een nieuwe, aangepaste arbeidsovereenkomst dan wel (iii) aanpassing van de arbeidsovereenkomst. Op grond van de gedeeltelijke beëindiging bestaat in de hier bedoelde gevallen aanspraak op gedeeltelijke transitievergoeding."

Gedeeltelijke betaling van de transitievergoeding is dus onder meer aan de orde als het aanbieden van aangepaste arbeid geschiedt in de vorm van een aanpassing van de arbeidsovereenkomst (nieuwe bedongen arbeid). De vraag is nu of een gedeeltelijke betaling van de transitievergoeding ook aan de orde is als aangepaste werkzaamheden worden aangeboden in de vorm van passende arbeid (geen nieuwe bedongen arbeid). Geeft iedere structurele en substantiële vermindering van de arbeidsduur van de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer recht op betaling van de gedeeltelijke transitievergoeding, of is dat niet het geval indien aangepaste werkzaamheden worden aangeboden in de vorm van passende arbeid?

Van belang hierbij is dat aan het aanpassen van de arbeidsovereenkomst (waardoor nieuwe bedongen arbeid zou ontstaan) de consequentie is verbonden dat bij een nieuwe uitval wegens ziekte opnieuw loon tijdens ziekte verschuldigd is, zij het dan over het (waarschijnlijk lagere) loon van de nieuwe bedongen arbeid. In het arrest Kummeling/Oskam[2] heeft de Hoge Raad het volgende overwogen:

"3.7.2 Het wettelijk stelsel houdt op dit punt, kort gezegd, in dat de werkgever in geval van gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid van de werknemer enerzijds gehouden is gedurende 104 weken het naar tijdruimte vastgestelde loon binnen de grenzen zoals bepaald in art. 7:629 lid 1 te betalen, en anderzijds gedurende die periode de re-integratie van zijn werknemer binnen het eigen bedrijf, dan wel in het bedrijf van een andere werkgever, te bevorderen (art. 7:658a BW).

Dit stelsel brengt mee dat, indien de werknemer als gevolg van de re-integratie andere (passende) werkzaamheden is gaan verrichten, zonder dat de passende arbeid de bedongen arbeid is geworden, en hij na afloop van de periode van 104 weken opnieuw door ziekte uitvalt, de werkgever niet gehouden is (wederom) diens loon door te betalen. Ook art. 6:248 lid 1 brengt dat niet mee, omdat dan de samenhang en het evenwicht tussen de bedoelde verplichtingen van de werkgever verstoord zouden worden.”

Volgens mij geeft de Hoge Raad hier aan dat het niet zo kan zijn dat een werkgever door zijn re-integratie-inspanningen ongewild terecht kan komen in een situatie waarin een tweede verplichting tot loondoorbetaling tijdens ziekte ontstaat. Daar is een goede reden voor. Immers: het aanbieden van passende arbeid is een wettelijke verplichting van de werkgever[3] die er niet zonder meer toe dient te leiden dat de werkgever voor de tweede maal dient te voldoen aan een andere wettelijke verplichting: die tot loondoorbetaling tijdens ziekte[4]. De verstoring van de samenhang en het evenwicht van beide wettelijke verplichtingen waarop de Hoge Raad doelt is volgens mij dan ook dat de werkgever door het vooruitzicht van een mogelijke nieuwe loondoorbetalingsverplichting onder omstandigheden belang zou kunnen krijgen bij het niet plegen van re-integratie-inspanningen.

Als een structurele en substantiële vermindering van de arbeidsduur van de gedeeltelijke arbeidsongeschikte werknemer zou betekenen dat steeds sprake is van een gedeeltelijk ontslag (dus ook buiten de door de Hoge Raad genoemde gevallen van (i) gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst, (ii) algeheel ontslag gevolgd door een nieuwe, aangepaste arbeidsovereenkomst en (iii) aanpassing van de arbeidsovereenkomst) met als gevolg de gedeeltelijke betaling van de transitievergoeding, dan betekent dat meteen ook dat nieuwe bedongen arbeid ontstaat en dus een nieuwe loondoorbetalingsverplichting bij een nieuwe uitval wegens ziekte. Immers wijzigt dan de oorspronkelijke bedongen arbeid. Het gevolg dat de Hoge Raad in het arrest Kummeling/Oskam niet wilde aanvaarden (namelijk dat het zo kan zijn dat een werkgever door zijn re-integratie-inspanningen ongewild terecht kan komen in een situatie waarin een tweede verplichting tot loondoorbetaling tijdens ziekte ontstaat) zou dan in de Kolom-beschikking van de Hoge Raad impliciet wel zijn aanvaard.

Naar mijn mening moet de conclusie uit de Kolom-beschikking van de Hoge Raad echter zijn dat niet iedere structurele en substantiële vermindering van de arbeidsduur van de gedeeltelijke arbeidsongeschikte werknemer betekent dat sprake is van een gedeeltelijk ontslag met als gevolg de gedeeltelijke betaling van de transitievergoeding, maar alleen in de door de Hoge Raad genoemde gevallen van (i) gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst, (ii) algeheel ontslag gevolgd door een nieuwe, aangepaste arbeidsovereenkomst en (iii) aanpassing van de arbeidsovereenkomst. Het aanbieden van aangepaste werkzaamheden in de vorm van passende arbeid zou dan geen recht geven op gedeeltelijke transitievergoeding.

De vraag is dan wel of de werkgever in een situatie waarin de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer structureel (dus naar verwachting blijvend) niet in staat is de bedongen arbeid in volle omvang te verrichten de aangepaste werkzaamheden überhaupt nog wel als passende arbeid kan aanbieden. Ik ben van mening dat de werkgever dat kan doen. Argumenten daarvoor zie ik niet alleen in het arrest Kummeling/Oskam en de daarin door mij gelezen argumentatie van de Hoge Raad dat dat het niet zo kan zijn dat een werkgever door zijn wettelijk verplichte re-integratie-inspanningen ongewild terecht kan komen in een situatie waarin een tweede verplichting tot loondoorbetaling tijdens ziekte ontstaat, maar ook in de jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep ten aanzien van de vraag wanneer een nieuwe loondoorbetalingsverplichting ontstaat.

De Hoge Raad heeft zich nog niet uitgesproken over de vraag wanneer dit het geval is, maar de Centrale Raad van Beroep wel. Aanleiding daartoe zijn gevallen waarin het UWV stelde dat voor de werkgever een nieuwe verplichting tot doorbetaling tot loon tijdens ziekte was ontstaan als gevolg van een nieuwe uitval wegens ziekte omdat sprake zou zijn van nieuwe bedongen arbeid. Die nieuwe loondoorbetalingsverplichting zou dan volgens het UWV op de voet van artikel 61 lid 1 WIA verrekend moeten worden met de loongerelateerde WGA-uitkering van de werknemer. De Centrale Raad van Beroep heeft reeds drie maal[5] geoordeeld dat de uitleg van de tussen de werkgever en de werknemer gemaakte re-integratieafspraken over aangepaste arbeid moet plaatsvinden aan de hand van het zogenaamde "Haviltex”-criterium dat de Hoge Raad bij de uitleg van overeenkomsten hanteert[6]. Volgens dat arrest komt het bij de uitleg van een overeenkomst niet aan op de taalkundige betekenis van de tekst van de overeenkomst maar op de zin die partijen daarbij in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

Toepassing van het Haviltex-criterium zou betekenen dat werkgevers het zelf in de hand hebben om te bepalen of de aangepaste arbeid die zij een gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer aanbieden beschouwd moet worden als nieuwe bedongen arbeid dan wel als passende arbeid met behoud van de oorspronkelijke bedongen arbeid door hierover duidelijk te zijn zodat de werknemer geen andersluidende verwachtingen kan koesteren. Nieuwe bedongen arbeid zou dan betekenen dat bij een nieuwe uitval wegens ziekte een nieuwe loondoorbetalingsverplichting ontstaat en dat de arbeidsovereenkomst gedeeltelijk eindigt met ook gedeeltelijk recht op de transitievergoeding. Passende arbeid met handhaving van de oorspronkelijk bedongen arbeid zou dan betekenen dat bij nieuwe uitval wegens ziekte geen nieuwe loondoorbetalingsverplichting ontstaat en dat de arbeidsovereenkomst niet gedeeltelijk eindigt zodat ook geen gedeeltelijk recht op transitievergoeding bestaat. Deze uitleg zou ook prima passen bij het uitgangspunt van de Hoge Raad in zijn arrest Kummeling/Oskam, waar de Hoge Raad aangeeft dat het evenwicht en de samenhang tussen de wettelijke re-integratieverplichting van de werkgever en de wettelijke loondoorbetalingsverplichting van de werkgever zou worden verstoord als de werkgever tegen zijn wil als gevolg van het voldoen aan zijn wettelijke re-integratieverplichting (het aanbieden van passende arbeid) verplicht zou kunnen worden om een tweede maal aan zijn wettelijke loondoorbetalingsverplichting te voldoen. De werkgever heeft het dan immers zelf in de hand om te voorkomen dat nieuwe bedongen arbeid ontstaat door duidelijk te zijn over het feit dat de aangepaste werkzaamheden als passende arbeid worden aangeboden.

Het niet gedeeltelijk eindigen van de arbeidsovereenkomst bij het aanbieden van aangepaste werkzaamheden in de vorm van passende arbeid betekent dat de transitievergoeding alsnog is verschuldigd over het volledige oorspronkelijke loon en met inachtneming van alle dienstjaren als de arbeidsovereenkomst daarna op initiatief van de werkgever alsnog wordt beëindigd. Indien de arbeidsovereenkomst daarna echter eindigt op initiatief van de werknemer of door het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd dan wel door het overlijden van de werknemer, is de werkgever daarentegen in het geheel geen transitievergoeding verschuldigd.

In zijn Kolom-beschikking heeft de Hoge Raad zijn beslissing dat bij een structurele en substantiële vermindering van de arbeidsduur van een gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer de betaling van een gedeeltelijke transitievergoeding op zijn plaats is, gebaseerd op de rechtvaardigheid. De Hoge Raad overweegt:

"De hoogte van de transitievergoeding wordt berekend over het laatstgenoten loon.

Indien de aanspraak op een gedeeltelijke transitievergoeding in de hiervoor in 3.5.3 bedoelde gevallen niet zou worden aanvaard, zou de werknemer door een substantiële en structurele vermindering van de arbeidstijd een deel van de transitievergoeding mislopen waarop hij bij een algehele beëindiging van de arbeidsovereenkomst op dat moment aanspraak zou hebben. De werknemer zou bij een na die vermindering plaatsvindende, algehele beëindiging van de arbeidsovereenkomst immers een op aanmerkelijk lagere grondslag berekende transitievergoeding ontvangen dan zonder die vermindering het geval zou zijn geweest. De omstandigheden die in de hiervoor in 3.5.3 bedoelde gevallen tot de vermindering van de arbeidstijd hebben geleid, dienen echter blijkens het wettelijk stelsel (met name art. 7:673 lid 1 en lid 7 BW) niet voor rekening van de werknemer te komen. Mede gelet daarop is geen rechtvaardiging te geven voor het mislopen door de werknemer van het bedoelde gedeelte van de transitievergoeding. Een substantiële en structurele vermindering van de arbeidsduur is derhalve in de hiervoor in 3.5.3 bedoelde gevallen een situatie waarvoor de transitievergoeding op haar plaats is.”

De door de Hoge Raad genoemde situatie dat de werknemer bij een latere algehele beëindiging van de arbeidsovereenkomst een deel van de transitievergoeding misloopt omdat zijn transitievergoeding wordt berekend op een lagere grondslag, doet zich niet voor als er van uitgegaan dat de werkgever de aangepaste werkzaamheden bij wijze van passende arbeid heeft aangeboden. Immers: de oorspronkelijke bedongen arbeid is dan de bedongen arbeid gebleven en bij een latere algehele beëindiging van de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever wordt de transitievergoeding berekend op basis van het loon voor de oorspronkelijke bedongen arbeid. Wel is het zo dat de werknemer de transitievergoeding misloopt als de arbeidsovereenkomst uiteindelijk eindigt op initiatief van de werknemer of door het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd dan wel door het overlijden van de werknemer. Dat kan men eveneens onrechtvaardig vinden, maar dat is wel een andere situatie dan die welke de Hoge Raad in zijn Kolom-beschikking aanduidt. Daarbij dient bovendien bedacht te worden dat de wetgever niet heeft voorzien in een regeling die er voor zorgt dat de langdurig arbeidsongeschikte werknemer sowieso op enig moment eindigt (anders dan bij het overlijden van de werknemer), noch in een regeling die de langdurig arbeidsongeschikte werknemer sowieso op enig moment recht geeft op de transitievergoeding.[7]

Een bijkomend argument voor de stelling dat nieuwe bedongen arbeid niet kan ontstaan tegen de wil van de werkgever, althans niet zonder dat de werkgever daaraan heeft bijgedragen door verwachtingen bij de werknemer te wekken, is te vinden in de rechtszekerheid[8]. Immers: bij een andere uitleg zou onzeker zijn of een werknemer bij een nieuwe uitval wegens ziekte al dan niet opnieuw recht heeft op loon tijdens ziekte.

Op grond van het bovenstaande ben ik van mening dat het antwoord op de in de kop van dit artikel gestelde vraag (Is de werkgever transitievergoeding verschuldigd aan de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer als de werkgever de werknemer, met name bij of na het einde van de wachttijd, aangepaste werkzaamheden aanbiedt?) afhankelijk is van de vraag of de aangepaste werkzaamheden worden aangeboden in de vorm van passende arbeid dan wel in de vorm van nieuwe bedongen arbeid (welke vraag in geval van geschil aan de hand van het Haviltex-criterium dient te worden beantwoord). Is sprake van passende arbeid, dan is naar mijn mening geen sprake van een gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst en is geen transitievergoeding verschuldigd. Is sprake van nieuwe bedongen arbeid, dan is zeker wel sprake van een gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst en is wel transitievergoeding verschuldigd.

In het eerste geval zou dan natuurlijk bij het UWV ook geen compensatie van de transitievergoeding kunnen worden geclaimd[9], in het tweede geval wel. Werkgevers lopen onder omstandigheden risico ten aanzien van de mogelijkheid bij het UWV compensatie te krijgen als zij de arbeidsovereenkomst van een langdurig arbeidsongeschikte werknemer opzeggen en bij deze opzegging de transitievergoeding betalen op grond van het oorspronkelijke salaris van de werknemer bij aanvang van de ziekte en met inachtneming van alle dienstjaren die sindsdien zijn verstreken. Indien een situatie aan te wijzen valt die op grond van de Kolom-beschikking van de Hoge Raad op te vatten valt als een gedeeltelijk ontslag, zou het UWV kunnen stellen dat de arbeidsovereenkomst gedeeltelijk al eerder beëindigd is. Dat eerdere gedeeltelijke einde zou dan recht geven op minder transitievergoeding (en dus minder compensatie) vanwege een lager aantal dienstjaren en/of een lager salaris, of zelfs geen recht op transitievergoeding als het gedeeltelijke einde zou zijn gelegen vóór 1 juli 2015. In twijfelgevallen doen werkgevers er verstandig aan om met de opzegging van de arbeidsovereenkomst van de langdurige arbeidsongeschikte werknemer te wachten totdat het UWV duidelijkheid heeft gegeven over het te hanteren beleid in dit soort gevallen. Naar verluidt zou het UWV werken aan beleidsregels die dan hopelijk de gewenste duidelijkheid verschaffen.

14 augustus 2019

[1] HR 14 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1617 (Kolom)

[2] HR 30 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ8134 (Kummeling/Oskam)
[3] Artikel 7:658a BW
[4] Artikel 7:629 BW
[5] CRvB 21 mei 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:1757; CRvB 24 januari 2018, ECLI:NL:CRVB:2018:284 en CRvB 24 januari 2018, ECLI:NL:CRVB:2018:286
[6] HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158 (Haviltex)
[7] Deze argumenten raken aan de lopende discussie over de vraag of de werkgever op grond van goed werkgeverschap verplicht kan zijn om slapende dienstverbanden van langdurig arbeidsongeschikte werknemers op te zeggen. In verband met deze discussie heeft de Kantonrechter Roermond (10 april 2019, ECLI:NL:RBLIM:2019:3331) prejudiciële vragen aan de Hoge Raad gesteld.
[8] Dat de Hoge Raad die rechtszekerheid van belang acht, blijkt ook uit HR 5 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD8186 (ABN-AMRO), waar de Hoge Raad met een beroep op de rechtszekerheid oordeelde dat een langdurige door ABN-AMRO ingeleende werknemer niet in dienst van ABN-AMRO was gekomen.
[9] Op grond van artikel 673e BW zoals dat luidt na de invoering per 1 april 2020 van de Wet van 11 juli 2018, houdende maatregelen met betrekking tot de transitievergoeding bij ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden of langdurige arbeidsongeschiktheid, Staatsblad 2018, nummer 234 (de "Wet compensatie transitievergoeding”).

Arbeidsrecht Abonnement ©

Door middel van het arbeidsrecht abonnement© biedt Van Zijl Advocaten werkgevers en hun adviseurs pro-actieve ondersteuning op het gebied van het arbeidsrecht, de werknemersverzekeringen en de loonheffing. Meer informatie

Ga naar:

Inloggen

Deelnemers aan het Arbeidsrecht abonnement© kunnen hier inloggen om toegang te krijgen tot het besloten gedeelte van onze website.

Vaktechnisch overleg arbeidsrecht en werknemersverzekeringen

Tijdens het vaktechnisch overleg (vier maal per jaar) bespreken wij vragen van deelnemers en de actualiteiten van de voorgaande drie maanden. De eerstvolgende bijeenkomsten vinden plaats op:

- maandag 2 december 2024: Koning Willem II-stadion, Tilburg
- dinsdag 3 december 2024: De Soesterduinen, Soest
- woensdag 4 december 2024: Van der Valk Hotel Zwolle
- maandag 9 december 2024: Flonk Hotel Groningen Zuid (of online)
- dinsdag 10 december 2024: Novotel Hotel Eindhoven (Best)
- woensdag 11 december 2024: Van der Valk Hotel Middelburg (of online)
- donderdag 12 december 2024: Van der Valk Hotel Akersloot (of online)
- donderdag 19 december 2024: Van der Valk Hotel Dordrecht

Online deelname is mogelijk bij de bijeenkomsten van maandag 9 december, woensdag 11 december 2024 en donderdag 12 december 2024.

Klik hier voor een gratis proefdeelname

Vacature casemanager

Ben jij een ervaren casemanager op het gebied van Ziektewet en eigenrisicodragen? Dan zoeken wij jou!!

Klik hier voor meer informatie over de vacature

WIA-Poort Scan

Is uw werknemer bijna twee jaar arbeidsongeschikt? Dan komen veel vragen op u af. Wilt u zeker weten dat u de juiste beslissingen neemt? Neem dan tijdig contact met ons op voor een WIA-Poort Scan!

Klik hier voor meer informatie

Als deelnemer aan het arbeidsrecht abonnement© signaleren wij voor u kansen en bedreigingen op het gebied van het arbeidsrecht en de werknemersverzekeringen.

Wilt u daarbij ook concrete adviezen ontvangen waarmee u eventueel zelf gewenste acties kunt nemen? Upgrade dan uw arbeidsrecht abonnement naar een plus- of top abonnement!

Meer informatie