Geen loondoorbetaling tijdens ziekte die ontstaan is door cosmetische ingreep

Als een werknemer een cosmetische ingreep ondergaat en als gevolg daarvan ziek wordt, bestaat geen recht op doorbetaling van loon als voor de ingreep geen medische noodzaak bestond, omdat de ziekte dan door opzet van de werknemer is veroorzaakt. Indien er tijdens de ziekte complicaties ontstaan, heeft de werknemer wel recht op doorbetaling van loon. Tot die conclusie kwam de kantonrechter in Middelburg in een vonnis van 9 juli 2012.

Hoe lagen de feiten in het betreffende geval?
Een werkneemster heeft zich laten opereren door een plastisch chirurg. Kennelijk is een ooglidcorrectie uitgevoerd, want uit een brief van de plastisch chirurg blijkt dat de huid van de oogleden op de wimpers lag en dat er klachten waren van vermoeidheid en gezichtsveldbeperking. Als gevolg van de operatie verzuimt de werkneemster 45,6 uur. Die brengt de werkgever vervolgens in mindering op het verlofsaldo van de werkneemster. Als die het daar niet mee eens is, besluiten partijen om de vraag of de werkneemster tijdens de verzuimde uren recht heeft op doorbetaling van loon gezamenlijk aan de kantonrechter voor te leggen.

Hoe kwam de kantonrechter tot zijn beslissing?
De kantonrechter haalt eerst het wettelijk kader aan: de hoofdregel is dat een werknemer geen recht op loon heeft als hij niet werkt. Op die hoofdregel bestaan twee uitzonderingen. De eerste is dat de werknemer toch recht op loon heeft als de arbeid niet wordt verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. Volgens de kantonrechter is dat bij een cosmetische ingreep niet het geval. De tweede uitzondering behelst dat aan een werknemer die niet werkt toch loon moet worden betaald, als de werknemer verhinderd is om arbeid te verrichten in verband met ongeschiktheid voor het verrichten van die arbeid die het gevolg is van ziekte. "Ziekte" is daarbij volgens de kantonrechter te begrijpen als een lichamelijke of psychische toestand die de werknemer verhindert om arbeid te verrichten. Bij een cosmetische ingreep is volgens de kantonrechter van een dergelijke verhindering nog geen sprake bij het ondergaan van de ingreep, omdat die ingreep niet het gevolg is van een medische noodzaak maar van een persoonlijke keuze, namelijk de wens om tot verfraaiing van het uiterlijk te komen. Maar als de werknemer tijdens de periode waarin hij van de ingreep moet herstellen ten gevolge van zijn lichamelijke toestand niet in staat is om te werken, is volgens de kantonrechter wel sprake van ziekte. In dat geval moet echter worden bezien of die ziekte al dan niet door opzet van de werknemer is veroorzaakt, aangezien de wet bepaalt dat de zieke werknemer dan geen recht heeft op loon. De kantonrechter is vervolgens van mening dat sprake is van opzet als de werknemer zeker weet dat hij na de ingreep een bepaalde periode niet in staat zal zijn om te werken. Dit "zekerheidsbewustzijn" van de werknemer is er echter niet als er complicaties ontstaan die bij een normaal te verwachten herstel niet zouden zijn opgetreden. Het staat de werknemer volgens de kantonrechter vrij om in eigen tijd operaties te ondergaan waarvoor geen psychische of medische noodzaak bestaat. Als daardoor vervolgens niet voorziene en niet gewilde gevolgen ontstaan is geen sprake van opzettelijk veroorzaakte ziekte.

Voor de werkneemster in kwestie was daarmee de kous echter nog niet af, omdat tussen partijen ook nog in geschil was of voor de ingreep een medische noodzaak bestond. De kantonrechter acht daarbij niet van doorslaggevend belang of de kosten worden vergoed door de zorgverzekeraar, aangezien die vraag niet alleen verband houdt met het bestaan van een medische noodzaak maar ook met de financiële belangen van de verzekeraar en met de vraag of en in welke mate een aanvullende verzekering is gesloten. De kantonrechter refereert er ook aan dat sommige ingrepen in het verleden wel werden vergoed en inmiddels niet meer, en andersom. Bij gebreke van een oordeel van de bedrijfsarts over de medische noodzaak van de ondergane ingreep kan de kantonrechter nog geen oordeel geven over de vraag of de werkneemster in kwestie recht heeft op loon.

Kantonrechter Middelburg 9 juli 2012, JAR 2012, 217

Rechterlijke uitspraken over het recht op loondoorbetaling tijdens ziekte die het gevolg is van een cosmetische ingreep zijn zeldzaam. Tegelijkertijd betreft het een onderwerp dat de gemoederen onder werkgevers bezig houdt, wellicht meer vanwege het principiële karakter dan omdat zij er zo vaak mee geconfronteerd zouden worden.
Wat opvalt is dat de kantonrechter het begrip "opzet" in de wet definieert als "zekerheidsbewustzijn". Wij kunnen wel instemmen met de uitkomst waartoe deze uitleg leidt, omdat er weinig voor te zeggen valt om de werkgever op te laten draaien voor kosten die ontstaan als een werknemer een persoonlijke keuze maakt om het uiterlijk te verfraaien. In arbeidsongeschiktheidswetgeving is het begrip "opzet" echter in het verleden zo uitgelegd dat het alleen toegepast kon worden als de opzet van de werknemer er op gericht was om arbeidsongeschikt te worden. Dan zouden echter nog alleen gevallen van zelfverminking daaronder vallen en zou het opzetbegrip dus erg beperkt zijn. In het geval van een cosmetische ingreep zou dan geen sprake zijn van opzet, omdat de opzet van de werknemer er niet op gericht is om arbeidsongeschikt te worden maar om het uiterlijk te verfraaien.
Overigens kon de werkgever de door de werkneemster verzuimde uren niet zonder meer in mindering brengen op het saldo van de vakantiedagen, omdat het opnemen van vakantiedagen (behoudens afwijkende regeling in de arbeidsovereenkomst) vereist dat de werknemer zelf het initiatief neemt om vakantiedagen op te nemen. Wat de werkgever wel had kunnen doen is weigeren om loon te betalen over de verzuimde uren.