Wet aanpak schijnconstructies

Bronnen:

• Wijziging van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag, Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek en enige andere wetten ter verbetering van de naleving en handhaving van arbeidsrechtelijke wetgeving in verband met de aanpak van schijnconstructies door werkgevers (Wet aanpak schijnconstructies), wetsontwerp 34108

 
Op 12 december 2014 heeft de regering bij de Tweede Kamer een wetsvoorstel ingediend dat ten doel heeft om bij te dragen aan:

• het voorkomen van oneerlijke concurrentie tussen bedrijven;
• het versterken van de rechtspositie van werknemers;
• het bevorderen van beloning van werknemers conform wet, CAO en individuele arbeidsovereenkomst.

Directe aanleiding voor indiening van het wetsvoorstel is het misbruik dat in de praktijk gemaakt wordt van de bereidheid van arbeidskrachten uit andere Europese landen om voor een lager loon te werken dan het toepasselijke minimumloon. Dergelijk misbruik leidt tot concurrentie die ongewenst is vanwege:

• de verdringing op de arbeidsmarkt die daardoor ontstaat;
• onderbetaling en soms zelfs uitbuiting van werknemers;
• de oneerlijke concurrentie die daarmee aan bonafide werkgevers en ondernemers wordt aangedaan;
• het feit dat arbeidskrachten die genoegen nemen met een lager loon eerder een beroep doen op het sociale zekerheidsstelsel;
• Het feit dat de Nederland premies en belastingen misloopt, indien deze ten onrechte in het buitenland worden afgedragen.

Een ieder die in Nederland arbeid verricht op basis van een arbeidsovereenkomst heeft recht op het wettelijk minimumloon of een eventueel hoger loon dat in een CAO is afgesproken. De regering constateert dat in de praktijk echter in toenemende mate onderbetaling plaatsvindt. De handhaving van het minimumloon geschiedt door de Inspectie SZW. De handhaving van de CAO is een zaak van de CAO-partijen. Bijvoorbeeld in het geval van de CAO voor de uitzendkrachten geschiedt de controle door de Stichting Naleving voor de CAO Uitzendkrachten (SNCU). Niet in alle sectoren wordt echter zoveel werk gemaakt van de handhaving van de CAO. 

Ook in Europees verband is een handhavingsrichtlijn tot stand gekomen: de Richtlijn 2014/67/EU van het Europees parlement en de Raad van 15 mei 2014 inzake de handhaving van Richtlijn 96/71/EG betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten, Pb EU 2014 L 159/11.

Tegelijk met het sociaal akkoord van 11 april 2013 is een actieplan "bestrijden van schijnconstructies” tot stand gekomen. In dat kader zijn onder meer afspraken gemaakt over versterking van de samenwerking met Oost-Europese landen en wordt ingezet op voorlichting. Voor wat betreft de noodzakelijke wetgevende maatregelen voorziet het wetsvoorstel in het volgende:

• wijziging van de Wet op het minimumloon en de minimumvakantiebijslag en het Burgerlijk Wetboek (BW), met als doel:

          o     verduidelijking van de eisen die aan de loonstrook worden gesteld, waaronder het verplichten van    
                 werkgevers tot het specificeren van onkostenvergoedingen;      
          o     betere verankering in de wetgeving van het recht op het wettelijk minimumloon en de
                 uitbetaling daarvan;         
          o     introduceren van de verplichting van werkgevers om het wettelijk minimumloon giraal uit te 
                 betalen;
          o     het introduceren van een verbod van verrekeningen met en inhoudingen op het minimumloon;

•  mogelijk maken van openbaarmaking van inspectiegegevens;
•  invoering van een ketenaansprakelijkheid voor het aan de werknemer verschuldigde loon;
•  verbetering van de CAO-naleving en -handhaving door:

          o      de algemeen verbindend verklaring van een CAO eenmalig voor dezelfde duur maar maximaal een
                  jaar te verlengen indien CAO-partijen daar gezamenlijk om verzoeken;

• verbetering van de publiek-private informatie-uitwisseling door vermoedens van de Inspectie SZW van niet-naleving van CAO’s door te geven aan (handhavingsinstanties van) CAO-partijen;
• verbetering van de handhaafbaarheid van de Wet arbeid vreemdelingen door expliciet in de wet op te nemen dat de werkgever moet meewerken aan de vaststelling van de identiteit van de werknemer.

De regering wil met name schijnzelfstandigheid aanpakken. Onder schijnzelfstandigheid verstaat de regering de situatie waarbij mensen formeel werkzaam zijn als zelfstandige, terwijl op grond van feiten en omstandigheden sprake is van een arbeidsovereenkomst. Schijnzelfstandigheid moet worden bestreden omdat daarmee:

• loonheffing, premies werknemersverzekeringen en arbeidsrechtelijke bescherming wordt ontweken;
• ten onrechte fiscale ondernemersfaciliteiten worden geclaimd;
• de Wet arbeid vreemdelingen voor bepaalde groepen wordt omzeild.

Maatregelen die eveneens moeten bijdragen aan de bestrijding van schijnzelfstandigheid zijn:

• het verantwoordelijk maken van zowel opdrachtgevers als opdrachtnemers voor de vraag of feitelijk sprake is van een arbeidsovereenkomst bij het aanvragen van de "beschikking geen loonheffingen”, zoals geregeld in het wetsvoorstel "Invoering Beschikking geen loonheffingen”, wetsvoorstel nummer 34046;
• vereenvoudigde toegang en digitalisering van de toegang tot de rechter, zoals geregeld in het wetsvoorstel "Wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en de Algemene wet bestuursrecht in verband met vereenvoudiging en digitalisering van het procesrecht”, wetsvoorstel nummer 34059, waardoor het gemakkelijker moet worden een beroep te doen op het rechtsvermoeden ter zake van het bestaan van een arbeidsovereenkomst (artikel 7:610a B.W.);
• voorlichting;
• een interdepartementaal beleidsonderzoek naar alle aspecten die samenhangen met zzp-ers.

Verbeteren van de handhaafbaarheid van de Wet mininimum en minimumvakantiebijslag (WML)

Gelijktijdig met de invoering van het vrije verkeer van werknemers in mei 2007 is bestuursrechtelijke handhaving van de WML ingevoerd. Sindsdien is de inspectie SZW belast met het toezicht op de naleving van de WML en kan deze inspectie ook boetes opleggen bij overtreding van de WML. De regering kondigt een herziening aan van de WML aan omdat het oorspronkelijk civielrechtelijke karakter van de WML spanning oplevert met de bestuursrechtelijke handhaving van de WML. Vooruitlopend op die herziening worden in het onderhavige wetsvoorstel al wel enkele relatief eenvoudige verbeteringen van de handhaarbaarheid opgenomen. De behandeling in de Eerste Kamer van het wetsvoorstel dat ook bepaalde overeenkomsten van opdracht onder de werking van de WML moet brengen  (Wijziging van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag in verband met het van toepassing verklaren van die wet op nader bepaalde overeenkomsten van opdracht, wetsvoorstel nr. 33623) wordt aangehouden totdat het wetsvoorstel voor de herziening van de WML is ingediend.

De verbeteringen die in het onderhavige wetsvoorstel in de WML worden aangebracht hebben betrekking op:

• de loonstrook en onkostenvergoedingen:

      o      Op de loonstrook moeten de bedragen waaruit het loon is samengesteld, waaronder eventuele     
              onkostenvergoedingen, alsmede de bedragen die op het loon zijn ingehouden worden                         
              gespecificeerd,  aldus dat blijkt hoe hoog de onkostenvergoedingen zijn, voor welke onkosten de
              vergoedingen worden verstrekt en welke onkostenvergoedingen samenhangen met de
              dienstbetrekking, teneinde te voorkomen dat werkgevers met behulp van onbestemde
              onkostenvergoedingen het wettelijk minimumloon verlagen (artikel 7:626 B.W.).

      o      De werkgever wordt verplicht de loonstrook (of andere bescheiden waaruit de informatie kan blijken
             die op de loonstrook moet staan) aan de Inspectie SZW te verstrekken (artikel 18b lid 2 WML).

• girale loonbetaling

          o      Omdat contante betaling van het minimumloon fraudegevoelig is (vervalste kwitanties; kwitanties 
                  voor een te hoog bedrag; blanco kwitanties) moet de betaling van het minimumloon voortaan giraal
                  geschieden (artikel 7a WMM). Uitgezonderd hiervan is de betaling van de vakantietoeslag en de
                  betaling van het loon aan de werknemer die doorgaans op minder dan vier dagen per week
                  uitsluitend of nagenoeg uitsluitend diensten verricht ten behoeve van het huishouden van de
                  natuurlijke persoon tot wie hij in dienstbetrekking staat (Regeling dienstverlening aan huis).

• minimumloon en AOW-leeftijd

          o      Omdat het gebruikelijker wordt om ook na de AOW-gerechtigde leeftijd te werken en om 
                  verdringing van andere werknemers en oneerlijke concurrentie zo veel mogelijk te voorkomen,
                  vervalt de uitzondering in de WML voor werknemers die de AOW-gerechtigde leeftijd hebben
                  bereikt (artikel 7 lid 1 WML). Ook zij hebben dus voortaan recht op het minimumloon en op
                  vakantietoeslag.

• verrekeningen en inhoudingen

          o      Om te voorkomen dat werkgevers vorderingen met het minimumloon verrekenen zonder dat die
                  vorderingen reëel of verifieerbaar zijn (te hoge boetes, te hoge bedragen voor huisvesting, te hoge 
                  bedragen voor het voldoen van een ziektekostenverzekering) worden verrekeningen met en
                  inhoudingen op het wettelijk minimumloon niet langer toegestaan (artikel 13 WML, artikelen 7:631
                  en 7:632 B.W.). Verrekeningen met de vakantietoeslag blijven wel toegestaan, omdat de
                  vakantietoeslag niet bedoeld is om te voorzien in de eerste levensbehoeften. Voorschotten mogen
                  wel worden verrekend met het minimumloon. Ook verrekeningen met en inhoudingen op het loon
                  over het deel dat hoger is dan het wettelijk minimumloon blijft toegestaan. Bij algemene maatregel
                  van bestuur kunnen betalingsverplichtingen worden aangewezen ten aanzien waarvan de
                  werknemer bevoegd is schriftelijke volmacht aan de werkgever te verlenen om deze verplichtingen
                  namens hem uit het te betalen lonen te voldoen.

Openbaarmaking inspectiegegevens.
Het wetsvoorstel biedt een wettelijke basis voor openbaarmaking van controlegegevens van de Inspectie SZW op het terrein van arbeidsomstandigheden of op het terrein van arbeidsmarktfraude. Dat wordt van belang geacht voor consumenten, voor bedrijven in het kader van maatschappelijk verantwoord ondernemen maar ook voor opdrachtgevers die in geval van niet-naleving beboet of aansprakelijk gesteld kunnen worden, bijvoorbeeld op grond van de Wet arbeid vreemdelingen, de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs of de civielrechtelijke ketenaansprakelijkheid voor de betaling van het loon zoals die in het wetsvoorstel wordt geregeld. 

Uitbreiding civielrechtelijke ketenaansprakelijkheid voor loon.
Teneinde te bereiken dat werknemers het loon ontvangen waarop zij recht hebben en teneinde oneerlijke concurrentie tussen werkgevers te voorkomen wordt een civielrechtelijke ketenaansprakelijkheid voor betaling van het op grond van de arbeidsovereenkomst verschuldigde loon ingevoerd.

Deze aansprakelijkheid houdt in dat degene die als opdrachtgever te gelden heeft bij een overeenkomst van opdracht of een overeenkomst van aanneming van werk hoofdelijk aansprakelijk is voor de betaling van het loon dat de werknemer heeft ten opzichte van de werkgever die de overeenkomst van opdracht of de overeenkomst van aanneming van werk uitvoert (artikel 7:616a lid 1 B.W.). Als de opdrachtgever aannemelijk kan maken dat hij niet kan worden verweten dat het loon niet is voldaan, is hij van zijn aansprakelijkheid bevrijd (artikel 7:616a lid 2 B.W.). De aansprakelijkheid geldt niet voor de natuurlijke persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf (artikel 7:616a lid 3 B.W.). 

De aansprakelijkheid geldt voor iedere opdrachtgever in de keten, met dien verstande dat steeds eerst de eerstvolgende schakel in de keten moet worden aangesproken, voordat de naast hogere schakel in de keten kan worden aangesproken (artikel 7:616b B.W.). Alvorens de naast hogere schakel in de keten te kunnen aanspreken, moet sprake zijn van één van de volgende omstandigheden:

• De opdrachtgever heeft geen bekende woon- of verblijfplaats.
• De opdrachtgever is niet in het Nederlandse of buitenlandse handelsregister ingeschreven.
• De opdrachtgever is failliet en het loon kan niet uit de failliete boedel worden voldaan.
• De opdrachtgever is bij onherroepelijke rechterlijke uitspraak veroordeeld tot de betaling van het loon maar de uitspraak kan niet ten uitvoer worden gelegd.

Indien een werknemer de verschillende schakels in de keten na elkaar aansprakelijk heeft gesteld en na een jaar het verschuldigde loon nog steeds niet heeft ontvangen, kan hij de hoofdopdrachtgever aansprakelijk stellen (artikel 7:616b lid 4 B.W.). Daartoe moet de hoofdopdrachtgever wel vooraf schriftelijk in kennis zijn gesteld van het instellen van een vordering tegen een opdrachtgever lager in de keten. Als sprake is van langdurige en forse onderbetaling daarvoor moet tenminste drie opeenvolgende maanden minder dan de helft van het loon of minder dan 70% van het minimumloon zijn voldaan) kan de hoofdopdrachtgever al binnen zes maanden worden aangesproken (artikel 7:616b lid 5 B.W.).

Het feit dat op de arbeidsovereenkomst of op de overeenkomst van opdracht c.q. de overeenkomst van aanneming van werk buitenlands recht van toepassing is verklaard, staat niet aan toepasselijkheid van de aansprakelijkheid in de weg als de arbeid in Nederland is verricht (artikel 7:616c B.W.).

De opdrachtgever die namens de werkgever het loon heeft betaald heeft verhaal op alle goederen van de werkgever en ook op alle goederen van de opdrachtgever lager in de keten tegen wie een vordering op grond van de hoofdelijk aansprakelijkheid niet is geslaagd (artikel 7:616d B.W.).

De werkgever en elke opdrachtgever, opdrachtnemer of aannemer in de keten zijn op verzoek van de werknemer verplicht om binnen twee weken schriftelijk de naam en de woon- of verblijfplaats te verstrekken van degene met wie zij een overeenkomst van opdracht of overeenkomst van aanneming van werk hebben gesloten en van de hoofdopdrachtgever (artikel 7:616e B.W.). Bij gebreke hiervan kan de werknemer de betreffende opdrachtgever, opdrachtnemer of aannemer aansprakelijk stellen met doorbreking van de volgorde in de keten.

Om hoofdelijke aansprakelijkheid voor de betaling van het loon te voorkomen zouden opdrachtgevers kunnen werken met bedrijven die een bepaald keurmerk bezitten. Zij zouden echter ook voorafgaand contractuele waarborgen kunnen treffen, zoals:

• het hanteren van een code voor aanbesteding die moet waarborgen dat een marktconforme prijs wordt betaald;
• het opleggen van contractuele verplichtingen aan opdrachtnemers of aannemers om zich te houden aan de toepasselijke wet- en regelgeving en de geldende arbeidsvoorwaarden, waaronder de CAO, inclusief de verplichting tot het meewerken aan controle;
• het opnemen van een procedure over de handelwijze bij eventuele misstanden;
• het uitsluitend zaken doen met bedrijven die zijn ingeschreven in het handelsregister.

Als zich desondanks duidelijke misstanden van onderbetaling voordoen, kan een opdrachtgever zich aan de hoofdelijke aansprakelijkheid onttrekken als hij zich dan achteraf wel inspant om de problemen in geval van onderbetaling te laten oplossen.

Verbetering van de CAO-naleving en -handhaving.
Om CAO-loze periodes te voorkomen, krijgen de CAO-partijen de gelegenheid om bij ongewijzigde verlenging van de CAO de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid te verzoeken de algemeen verbindend verklaring van deze CAO met maximaal een jaar te verlengen (artikel 4a Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten).

Verbetering informatie-uitwisseling.
In de wet wordt de bevoegdheid van de  Inspectie SZW opgenomen om aan CAO-partijen of hun handhavingsinstanties opgave te doen van de naam en vestigingsplaats van bedrijven waarvan de Inspectie SZW vermoedt dat zij de CAO niet naleven. 

Verbetering handhaafbaarheid Wet arbeid vreemdelingen.
De werkgever wordt verplicht om binnen 48 uur nadat een toezichthouder hem daarom heeft verzocht de identiteit vast te stellen van de arbeidskrachten waarvan de identiteit niet langs andere weg kan worden vastgesteld, en deze identiteitsgegevens binnen 48 uur te verstrekken aan de toezichthouder (artikel 15a Wet arbeid en vreemdelingen). Bij gebreke daarvan kan de werkgever worden beboet. Op dit moment is beboeting alleen mogelijk als wordt aangetoond dat de werkgever opzettelijk niet heeft voldaan aan zijn verplichting om mee te werken aan de vaststelling van de identiteit.

---