Verrekening van WGA-uitkering met loon of verrekening van loon met WGA-uitkering?

Bronnen:

• artikelen 48 en 50, 55 en 57 WIA
• artikelen 60 en 61 WIA
• Memorie van Toelichting bij Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen, wetsvoorstel 30034, nummer 3, bladzijde 67
• Centrale Raad van Beroep 19 februari 2014, www.rechtspraak.nl, ECLI:NL:CRVB:2014:880
• Centrale Raad van Beroep 21 mei 2014, www.rechtspraak.nl, ECLI:NL:CRVB:2014:1757
• Hoge Raad 30 september 2011, www.rechtspraak.nl, LJN: BQ8134 (Kummeling/Oskam)
• Hoge Raad 13 maart 1981, NJ 1981, 635 (Haviltex)
• Hoge Raad 5 april 2013, www.rechtspraak.nl, LJN: BY8101 (Lundiform/Mexx)

---

In de WIA zijn bepalingen opgenomen ter zake van het later ontstaan en het herleven van recht op WGA- of IVA-uitkering (de zogenaamde "Amber”-bepalingen). 

Later ontstaan van recht op uitkering

De artikelen 48 (IVA-uitkering) en 55 (WIA-uitkering) bepalen dat de werknemer die aan het einde van de wachttijd van 104 weken geen recht had op een WIA-uitkering omdat hij minder dan 35% arbeidsongeschikt was en die binnen vijf jaar na het einde van de wachttijd alsnog meer dan 35% arbeidsongeschikt wordt als gevolg van dezelfde oorzaak, alsnog recht heeft op een WIA-uitkering met ingang van de dag waarop hij alsnog meer dan 35% arbeidsongeschikt is. Het recht op WIA-uitkering ontstaat in dat geval dus zonder dat een (nieuwe) wachttijd van 104 weken in acht moet worden genomen.  In geval van arbeidsongeschiktheid als gevolg van een andere oorzaak geldt dat geen nieuwe wachttijd geldt als de arbeidsongeschiktheid toeneemt tot meer dan 35% binnen de eerste vier weken na het einde van de wachttijd.

Herleven van recht op uitkering

De artikelen 50 (IVA-uitkering) en 57 (WIA-uitkering) bepalen dat de werknemer van wie een eerder toegekend recht op WIA-uitkering was geëindigd omdat hij minder dan 35% arbeidsongeschikt was en die binnen vijf jaar na het tijdstip waarop het recht op WIA-uitkering was geëindigd opnieuw meer dan 35% arbeidsongeschikt wordt als gevolg van dezelfde oorzaak, opnieuw recht heeft op een WIA-uitkering met ingang van de dag waarop hij alsnog meer dan 35% arbeidsongeschikt is. Het herleven van het recht op WIA-uitkering betekent dat ook in dit geval geen (nieuwe) wachttijd van 104 weken in acht behoeft te worden genomen.

Wet Amber

De bepalingen van de artikelen 48 en 50 WIA (IVA-uitkering) en de artikelen 55 en 57 WIA (WGA-uitkering) zijn de opvolgers van de artikelen 39a en 43a WAO. Deze bepalingen waren in de wet opgenomen bij de zogenaamde "Wet Amber” (Wet afschaffing malus en bevordering re-integratie, wet van 2 november 1995, Staatsblad 1995, 560, in werking getreden op 29 december 1995). Met de opname in de wet van de bepalingen van de artikelen 39a en 43a WAO gaf de regering uitvoering aan de motie Van Dijke c.s., die door de Tweede Kamer met algemene stemmen was aangenomen tijdens de behandeling van de begroting voor het jaar 1995 van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (Kamerstukken II, 1994-1995, 23 900, nr. 27). In die motie werd bepaald dat werknemers die op basis van het gewijzigde arbeidsongeschiktheidsbegrip arbeidsgeschikt worden verklaard, het recht op verzekering voor de arbeidsongeschiktheidsverzekeringen zouden blijven behouden als de oorspronkelijke klachten toenemen. Bij toename van de oorspronkelijke klachten zou de uitkering zonder nieuwe wachttijd moeten herleven of moeten worden verkregen. Een gevolg van de bepalingen van de artikelen 39a en 43a WAO was dat het financiële risico van de werkgever in het geval van ziekte van een werknemer in die gevallen werd beperkt. Op grond van artikel 7:629 lid 5 van het Burgerlijk Wetboek kan de werkgever namelijk het bedrag van de later ingegane of herleefde uitkering met het tijdens ziekte door te betalen loon verrekenen.

Invoering WIA

Bij de invoering van de WIA zijn in de artikelen 48 en 50 WIA (voor wat betreft het recht op IVA-uitkering) en in de artikelen 55 en 57 WIA (voor wat betreft het recht op WGA-uitkering) soortgelijke bepalingen opgenomen als in de artikelen 39a en 43a WAO. Uit het feit dat daarbij in de Memorie van Toelichting bij Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (wetsvoorstel 30034, nr. 3, bladzijde 67) uitdrukkelijk wordt gesproken over "voortzetting van het huidige beleid”, blijkt dat met invoering van de WIA op dit punt geen wijziging is beoogd.

Berekening hoogte WGA-uitkering

In de artikelen 60 en 61 WIA is bepaald hoe de hoogte van de loongerelateerde WGA-uitkering en WGA-loonaanvullingsuitkering wordt berekend.  De loongerelateerde WGA-uitkering is de uitkering die wordt toegekend als bij het einde van de wachttijd arbeidsongeschiktheid van tenminste 35% bestaat (maar geen volledige en duurzame arbeidsongeschiktheid, want dan bestaat recht op IVA-uitkering) en als is voldaan aan de zogenaamde "referte-eis” die inhoudt dat tenminste 26 weken moet zijn gewerkt in de laatste 36 weken die voorafgaan aan de eerste dag van arbeidsongeschiktheid. De loongerelateerde WGA-uitkering bedraagt op grond van het bepaalde in artikel 61 lid 1 WIA in de eerste twee maanden 75% en daarna 70% van het verschil tussen het maandloon van de werknemer en het inkomen dat de werknemer uit arbeid geniet. Inkomen dat de werknemer uit arbeid geniet heeft daarmee tot gevolg dat de uitkering met 75% (in de eerste twee maanden) respectievelijk met 70% (in de maanden daarna) daalt. Voor de werknemer betekent dit dat werken altijd loont, want waar de uitkering met 75% c.q. 70% daalt, houdt de werknemer van zijn inkomsten uit arbeid altijd nog 25% c.q. 30% over.

Voorbeeld:

Een werknemer met een loongerelateerde WGA-uitkering van 70% x € 2.000 = € 1.400 bruto per maand hervat zijn eigen werkzaamheden voor 50%. Het door de werkgever daarvoor betaalde loon van € 1.000 bruto per maand wordt (na de eerste twee maanden) voor 70% gekort op de loongerelateerde WGA-uitkering. Dat betekent dat de uitkering nog € 1.400 – (€ 1.000 x 70% =) € 700 = € 700 bruto per maand bedraagt. Het inkomen van de werknemer bestaat daardoor uit € 700 loongerelateerde WGA-uitkering + € 1.000 loon = € 1.700 bruto per maand.

De WGA-loonaanvullingsuitkering is de uitkering die de werknemer na afloop van de duur van de loongerelateerde WGA-uitkering ontvangt als hij dan nog meer dan 35% arbeidsongeschikt (maar niet volledig en duurzaam arbeidsongeschikt is, want dan heeft hij recht op een IVA-uitkering) en als hij aan de inkomenseis van artikel 60 lid 2 WIA voldoet.  Deze inkomenseis houdt in dat de werknemer die gedeeltelijk arbeidsongeschikt is elke maand met arbeid tenminste 50% moet verdienen van zijn resterende verdiencapaciteit (dat is het bedrag dat hij, gelet op zijn gedeeltelijke arbeidsgeschiktheid, volgens het UWV met arbeid nog moet kunnen verdienen). De WGA-loonaanvullingsuitkering kan ook direct per het einde van de wachttijd worden toegekend, namelijk als de werknemer niet aan de referte-eis voldeed. De inkomenseis geldt niet voor werknemers die volledig (maar niet duurzaam) arbeidsongeschikt zijn. Voor hen wordt de WGA-loonaanvullingsuitkering berekend op dezelfde wijze als de loongerelateerde WGA-uitkering (artikel 61 lid 2 WIA). Voor de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer die aan de inkomenseis voldoet, bedraagt de WGA-loonaanvullingsuitkering 70% van het verschil tussen het maandloon van de werknemer en de door het UWV vastgestelde resterende verdiencapaciteit (artikel 61 lid 4 WIA). Omdat het inkomen uit arbeid daarbij geen rol speelt (anders dan dat eerst aan de inkomenseis moet zijn voldaan), betekent dit voor de werknemer dat de WGA-uitkering niet wijzigt als de werknemer meer inkomen uit arbeid heeft. Dit inkomen komt aan de werknemer toe boven op zijn WGA-loonaanvullingsuitkering. Ook hier geldt dus dat werken voor de werknemer altijd loont.

Voorbeeld:

Een werknemer met een loon van € 2.000 bruto per maand wordt door het UWV 50% arbeidsongeschikt geacht omdat zijn resterende verdiencapaciteit is vastgesteld op € 1.000 bruto per maand (bijvoorbeeld omdat hij zijn eigen werkzaamheden bij zijn eigen werkgever voor 50% heeft hervat tegen een loonwaarde van € 1.000 bruto per maand). Na het verstrijken van de duur van de loongerelateerde WGA-uitkering wordt de inkomenseis voor de werknemer dus vastgesteld op € 1.000 bruto per maand. Dat betekent dat de werknemer, om recht te behouden op de WGA-loonaanvullingsuitkering inkomen uit arbeid moet hebben voor tenminste € 500 bruto per maand. Omdat de werknemer aan deze eis voldoet heeft hij recht op een WGA-loonaanvullingsuitkering van 70% van het verschil tussen zijn bruto maandloon (€ 2.000) en zijn resterende verdiencapaciteit (€ 1.000) ofwel 70% x (€ 2.000 - € 1.000 =) € 1.000 = € 700 bruto per maand. De werknemer mag daarboven op zijn inkomen uit arbeid (€ 1.000 bruto per maand) behouden en heeft dus een inkomen € 700 (WGA-loonaanvullingsuitkering) + € 1.000 (loon) = € 1.700 bruto per maand.

N.B.: Wat hierbij als "inkomen uit arbeid” wordt verstaan is op grond van artikel 61 lid 8 WIA bepaald in artikel 2:2 en artikel 3:2 van het Algemeen inkomensbesluit socialezekerheidswetten.

Nieuw recht op doorbetaling van loon tijdens ziekte bij verrichten van passende arbeid gevolg door nieuwe uitval wegens ziekte

De werkgever is gedurende de eerste 104 weken van ziekte verplicht het loon voor 70% aan de werknemer door te betalen (artikel 7:629 lid 1 B.W.). Daarbij worden perioden van ziekte die elkaar binnen vier weken opvolgen samengeteld (artikel 7:629 lid 10 B.W.). Omdat de werknemer die gedeeltelijk arbeidsongeschikt is zijn eigen werk nog niet in volle omvang kan verrichten en daarom nog geacht wordt arbeidsongeschikt te zijn, betekent dit dat een werknemer die zijn werk niet gedurende tenminste vier weken in volle omvang heeft verricht, nog steeds geacht wordt arbeidsongeschikt te zijn. Voor de werknemer die na het einde van de periode van 104 weken waarin de werkgever tot doorbetaling van loon tijdens ziekte verplicht is, passende arbeid bij zijn eigen werkgever verricht, betekent dit dat bij een nieuwe uitval wegens ziekte geen nieuw recht op loondoorbetaling tijdens ziekte ontstaat omdat de werknemer zijn eigen arbeid niet eerst gedurende tenminste vier weken in volle omvang heeft verricht. De Hoge Raad heeft dit besloten in zijn arrest van 30 september 2011, LJN: BQ8134 (Kummeling/Oskam). Daarbij heeft de Hoge Raad gewezen op het stelsel van de wet, dat inhoudt dat een werkgever aan een gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer 104 weken lang loon tijdens ziekte moet doorbetalen en dat hij in die periode re-integratie van de werknemer moet bevorderen. Volgens de Hoge Raad brengt dit stelsel met zich mee dat de werkgever niet opnieuw het loon tijdens ziekte behoeft te betalen, indien de werknemer door de re-integratie passende arbeid is gaan verrichten en na de 104 weken opnieuw door ziekte uitvalt. Volgens de Hoge Raad zou anders de samenhang en het evenwicht tussen de verplichtingen van de werkgever tot loondoorbetaling en re-integratie worden verstoord. 

Kan passende arbeid stilzwijgend nieuwe bedongen arbeid zijn geworden?

In uitspraken van kantonrechters en gerechtshoven is vervolgens vaak de vraag aan de orde geweest of het verrichten van passende arbeid na het einde van de periode van 104 weken waarin de werkgever verplicht is tot doorbetaling van loon tijdens ziekte, niet er toe kan leiden dat stilzwijgend nieuwe bedongen arbeid is ontstaan. In dat geval zou bij een nieuwe uitval wegens ziekte wel een nieuwe verplichting tot loondoorbetaling tijdens ziekte gedurende maximaal 104 weken ontstaan. De achtergrond van deze rechtspraak is dat de situatie zou kunnen ontstaan dat een re-integrerende werknemer die uitvalt wegens ziekte geen recht zou hebben op loon en ook geen recht op enige uitkering (geen WIA-uitkering als sprake is van een uitval door een andere oorzaak, geen Ziektewetuitkering omdat de Centrale Raad van Beroep in zijn uitspraken van 28 juli 2010, LJN: BN2796 en BN2809 heeft bepaald dat een dergelijke uitkering niet is geregeld in de limitatieve opsomming die artikel 29 lid 2 ZW geeft van de gevallen waarin een Ziektewetuitkering dient te worden toegekend en geen WW-uitkering omdat hij als gevolg van zijn ziekte niet beschikbaar is voor de arbeidsmarkt). In de lagere rechtspraak wordt dan vaak aangenomen dat de werknemer er op mocht vertrouwen dat passende arbeid nieuwe bedongen arbeid was geworden, indien deze arbeid gedurende "niet te korte tijd” was verricht en tussen de werkgever en de werknemer niet meer ter discussie stond (in die zin dat een medische eindtoestand was bereikt waarbij duidelijk was dat de werknemer enerzijds de passende arbeid zou kunnen volhouden en anderzijds niet meer in staat zou zijn om meer arbeid te gaan verrichten dan de arbeid hij al verrichtte).

Zie in deze zin bijvoorbeeld:

• gerechtshof 's-Hertogenbosch 6 januari 2009, LJN: BH0657
• kantonrechter Utrecht 7 december 2009, LJN: BK5511
• kantonrechter Amsterdam 1 februari 2010, JAR 2010/109
• gerechtshof Arnhem 1 juni 2010, LJN: BM5554
• gerechtshof Arnhem (als nevenzittingsplaats van het gerechtshof Amsterdam) 29 juni 2010, nr. 200.053.315
• gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 18 juni 2013, ECLI:NL:GARL:2013:4324
  

De Hoge Raad heeft zich tot nu toe nooit uitgesproken over de vraag of en zo ja, onder welke omstandigheden passende arbeid stilzwijgend geacht kan worden nieuwe bedongen arbeid te zijn geworden.

Het standpunt van het UWV ten aanzien van inkomen uit arbeid voor een werknemer met een WIA-uitkering

In de praktijk komt het vaak voor dat het UWV weliswaar aan een werknemer op grond van de bepalingen van artikel 48 of 55 WIA (later ontstaan van recht op WIA-uitkering) dan wel op grond van de bepalingen van artikel 50 of 57 WIA (herleven van recht op WIA-uitkering een WGA- of IVA-uitkering toekent, maar dat deze WGA- of IVA-uitkering wordt gekort wegens het loon waarop de werknemer volgens het UWV recht zou hebben vanwege het ontstaan van een nieuwe verplichting tot doorbetaling van loon tijdens ziekte. In de praktijk betekent dat vaak dat een uitkering van € 0 wordt toegekend.

In dat geval doen zich twee vragen voor, te weten:

• Mag het UWV overgaan tot verrekening van het loon met de uitkering (waardoor de uitkering lager wordt vastgesteld), gelet op het feit dat de achtergrond van de bepalingen van de artikelen 48, 50, 55 en 57 WIA nu juist is dat aan de werknemer een WIA-uitkering wordt toegekend die de werkgever met het doorbetaalde loon kan verrekenen? De re-integratie wordt bevorderd doordat het daardoor voor een werkgever minder bezwaarlijk is om een gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer in dienst te nemen of te houden, aangezien het risico van loondoorbetaling tijdens een nieuwe uitval wegens ziekte als gevolg van dezelfde oorzaak in dat geval wordt gedekt door de toekenning zonder nieuwe wachttijd van een WIA-uitkering.

• Mag het UWV aannemen dat stilzwijgend een nieuwe verplichting tot doorbetaling van loon tijdens ziekte is ontstaan, en zo ja, onder welke omstandigheden? In uitspraken van 19 februari 2014 en 21 mei 2014 heeft de Centrale Raad van Beroep uitsluitsel gegeven over deze vragen.
  

Mag het UWV overgaan tot verrekening van het loon met de uitkering?

In zijn uitspraak van 19 februari 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:880, stelt de Centrale Raad van Beroep vast dat artikel 61 WIA, waarin de hoogte van de loongerelateerde WGA-uitkering is geregeld, voorschrijft dat door de werknemer verdiend loon voor 70% (tijdens de eerste twee maanden: voor 75%) wordt verrekend met de uitkering en dat daarin geen uitzondering wordt gemaakt voor de WIA-uitkering die zonder nieuwe wachttijd wordt toegekend. Dat is voor de Centrale Raad van Beroep voldoende reden om goed te keuren dat het UWV loon met de uitkering verrekent.  De Centrale Raad van Beroep hanteert aldus een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van de WIA. Dat is opvallend aangezien een uitleg naar de wetsgeschiedenis of rekening houdend met het systeem van de wet, tot een andere uitleg zou hebben moeten leiden. Uit de wetsgeschiedenis blijkt immers dat bij de invoering van de WIA geen wijziging van beleid is beoogd ten opzichte van de WAO, terwijl onder de WAO het loon niet met de uitkering kon worden verrekend. De bedoeling van de wetgever is kennelijk dus een andere geweest. Uit het systeem van de wet zou ook een andere uitleg volgen, aangezien niet te verklaren valt waarom bij de toekenning van een loongerelateerde WGA-uitkering wel korting van het loon op de uitkering zou dienen plaats te vinden en bij de toekenning van een WGA-loonaanvullingsuitkering (wegens gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid) niet.

Mag het UWV aannemen dat stilzwijgend een nieuwe verplichting tot doorbetaling van loon tijdens ziekte is ontstaan, en zo ja, onder welke omstandigheden?

In zijn uitspraak van 21 mei 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:1757, geeft de Centrale Raad van Beroep antwoord op deze vraag. De Centrale Raad van Beroep haalt allereerst het arrest aan van de Hoge Raad van 30 september 2011, waarin wordt aangegeven dat in een geval waarin de passende arbeid niet de bedongen arbeid is geworden, niet een nieuwe loondoorbetalingsverplichting tijdens ziekte ontstaat indien de werknemer als gevolg van de re-integratie passende arbeid is gaan verrichten en de werknemer na afloop van 104 weken ziek uitvalt. Daarom is volgens Centrale Raad van Beroep de vraag of de passende arbeid moet worden aangemerkt als nieuwe bedongen arbeid.  Opvallend is dat de Centrale Raad van Beroep bij de beantwoording van de vraag of een dergelijke afspraak is gemaakt, geen belang toekent aan de rechtspraak van kantonrechters en gerechtshoven. In die jurisprudentie zijn veelal de feiten beslissend (hoe lang is de passende arbeid verricht en was een medische eindsituatie bereikt waarbij de passende arbeid tussen partijen niet meer ter discussie stond?). In plaats daarvan stelt de Centrale Raad van Beroep de beantwoording van deze vraag in het teken van de jurisprudentie van de Hoge Raad over de uitleg van overeenkomsten. De Centrale Raad van Beroep stelt voorop dat re-integratieafspraken tussen werkgever en werknemer over (passende) arbeid zowel mondeling als schriftelijk kunnen worden aangegaan en zowel summier kunnen zijn als uitvoerig. De uitleg van deze afspraken moet plaatsvinden aan de hand van de maatstaf die de Hoge Raad al in zijn Haviltex-arrest van 13 maart 1981 heeft vastgelegd. Volgens dat arrest komt het bij de uitleg van een overeenkomst niet aan op de taalkundige betekenis van de tekst van de overeenkomst maar op de zin die partijen daarbij in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.  In latere jurisprudentie heeft de Hoge Raad ook wel eens doorslaggevend gewicht toegekend aan de taalkundige uitleg van contractsbepalingen, gelezen in het licht van de overige bepalingen van de overeenkomst (HR 20 februari 2004, LJN AO1427 (DSM/Fox); HR 19 januari 2007, LJN AZ3178  (Meyer/Pontmeyer) en HR 16 mei 2008, LJN BC2793 (Chubb/Dagenstad)), maar de Hoge Raad heeft die taalkundige uitleg steeds in het licht gesteld van zijn Haviltex-arrest waarbij ook de maatschappelijke positie van partijen een rol speelde. In de bovengenoemde arresten ging het steeds om overeenkomsten tussen professionele partijen die werden bijgestaan door juristen. In een dergelijk geval brengt de maatschappelijke positie van partijen met zich mee dat eerder betekenis kan worden toegekend aan de tekst van de overeenkomst. De Centrale Raad van Beroep haalt in het bijzonder het arrest van de Hoge Raad van 5 april 2013, LJN: BY8101 (Lundiform/Mexx) aan, waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld dat ook als bij de uitleg van een overeenkomst groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van gekozen bewoordingen, de overige omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat aan de betreffende bepalingen een andere betekenis dient te worden gehecht omdat beslissend blijft welke zin partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan die bepalingen mochten toekennen en wat zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

Volgens de Centrale Raad van Beroep is dat niet anders als het gaat om het verrichten van passende arbeid. Vervolgens oordeelt de Centrale Raad van Beroep dat het niet verrichten van enkele taken die werden overgelaten aan collega’s niet betekent dat nieuwe bedongen arbeid is ontstaan, omdat de functietaken niet waren gewijzigd en verder bij het overnemen van die enkele taken sprake was van een niet ongebruikelijke collegiale werkverhouding. Evenmin was het zo dat elke wijziging in het aantal arbeidsuren tot gevolg zou hebben dat sprake is van nieuwe bedongen arbeid, zoals het UWV had bepleit. Wel ontstond nieuwe bedongen arbeid toen de werkneemster in kwestie een personeelsmutatieformulier tekende waardoor zij in plaats van 32 uur per week voortaan 28 uur per week ging werken, nadat de werkneemster zich had laten voorlichten over de rechtspositionele consequenties van deze wijziging. Toen was volgens de Centrale Raad van Beroep sprake van een weloverwogen gezamenlijke keuze van partijen waar partijen zich vervolgens ook steeds hebben gedragen. In zijn uitspraak van 19 februari 2014 had de Centrale Raad van Beroep geen nieuwe bedongen arbeid aangenomen toen een werknemer na uitval wegens ziekte een aantal coördinerende taken niet langer verrichtte, maar overigens wel dezelfde werkzaamheden bleef doen tegen hetzelfde loon omdat het daarbij ging om een relatief te beperkte aanpassing van de werkzaamheden. In de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 19 februari 2014 is verder te lezen dat het UWV zich op het standpunt stelt dat bij gebreke van nieuwe bedongen arbeid, verrekening van loon met de uitkering slechts plaatsvindt indien en voor zover tegenover de betaling door de werkgever verrichte arbeid door de werknemer heeft gestaan. Dat betekent dat het UWV ook niet zou mogen overgaan tot verrekening met de WGA-uitkering van voorschotten die de werkgever aan de werknemer betaalt (bijvoorbeeld omdat ten onrechte geen WIA-uitkering is toegekend) of tot verrekening met de WGA-uitkering van loon indien sprake is van arbeid zonder loonwaarde.

Conclusie

Het UWV kan op grond van de jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep in beginsel overgaan tot verrekening van tijdens ziekte doorbetaald loon met een WIA-uitkering die is toegekend als gevolg van de bepalingen inzake het later ontstaan of herleven van het recht op WIA-uitkering. Daartegenover zal het UWV minder snel dan nu kunnen aannemen dat een nieuw recht op loondoorbetaling tijdens ziekte is ontstaan op grond van de stelling dat passende arbeid nieuwe bedongen arbeid is geworden. Het UWV kan niet langer op grond van het enkele feit dat gedurende enige tijd arbeid is verricht die afwijkt van de bedongen arbeid, aannemen dat nieuwe bedongen arbeid is ontstaan en dat daardoor bij een nieuwe uitval wegens ziekte ook een nieuwe loondoorbetalingsverplichting tijdens ziekte is ontstaan. Om een dergelijke conclusie te kunnen trekken, moet het UWV eerst onderzoeken welke de omstandigheden waren waaronder de arbeid is gewijzigd en wat partijen daaruit voor conclusies mochten trekken, gelet op alle omstandigheden van het geval. Het UWV zal daartoe beide partijen eerst moeten horen. 

Consequentie

Het bovenstaande biedt voor werkgevers ook ruimte om te voorkomen dat nieuwe bedongen arbeid ontstaat en dat dus bij een nieuwe uitval wegens ziekte een nieuwe verplichting tot loondoorbetaling tijdens ziekte ontstaat. Indien zij met werknemers duidelijk afspreken dat de verrichte arbeid passende arbeid is en niet nieuwe bedongen arbeid, is er voor het UWV niet of nauwelijks ruimte om te kunnen concluderen dat de werknemer in die omstandigheden redelijkerwijs aan de gemaakte afspraak de zin kon toekennen dat sprake was van nieuwe bedongen arbeid. Of dit ook betekent dat een werkgever met het maken van dergelijke duidelijke afspraken ook altijd kan voorkomen dat nieuwe bedongen arbeid ontstaat is echter niet geheel zeker. De Hoge Raad kent bij de uitleg van overeenkomsten ook betekenis toe aan hetgeen partijen redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Dit element heeft een meer normatieve betekenis. Niet geheel onmogelijk is dat de rechter op grond daarvan komt tot een uitleg van de overeenkomst waarbij de werknemer onder bepaalde omstandigheden (bijvoorbeeld toch weer het feit dat de passende arbeid gedurende niet te korte tijd is verricht en dat deze arbeid tussen partijen niet meer ter discussie stond?) van de werkgever mocht verwachten dat nieuwe bedongen arbeid zou worden overeengekomen. Een dergelijke uitleg op grond van wat partijen van elkaar mochten verwachten lijkt mij echter niet in overeenstemming met de jurisprudentie van de Hoge Raad indien een zo duidelijke afspraak is gemaakt (en zo nodig periodiek wordt bevestigd) dat de verrichte arbeid het karakter van passende arbeid heeft en blijft behouden, dat de werknemer daaraan in de gegeven omstandigheden geen andere conclusie kon verbinden dan dat de verrichte arbeid passende arbeid zou blijven.

No risk-polis

Indien de zogenaamde "no risk-polis” (artikel 29b Ziektewet) van toepassing is, speelt de vraag of al dan niet een nieuwe loondoorbetalingsverplichting is ontstaan geen rol. Tegenover het tijdens ziekte door te betalen loon staat dan immers een Ziektewetuitkering waardoor uiteindelijk niet het loon met de WGA-uitkering wordt verrekend, maar de Ziektewetuitkering. De no risk-polis is echter voor een werkgever slechts van toepassing en een Ziektewetuitkering wordt slechts toegekend, indien aan de werknemer een WGA-uitkering is toegekend en de werkgever de werknemer na het einde van de wachttijd passende arbeid laat verrichten. Indien de werknemer minder dan 35% arbeidsongeschikt is gevonden en passende arbeid verricht, is de no risk-polis niet van toepassing en wordt geen Ziektewetuitkering toegekend.