Schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag niet volgens formule

• gerechtshof ’s-Gravenhage 14 oktober 2008, www.rechtspraak.nl, ljn: BF8136, BF6720, BF6790, BF8122 en BF6960gerechtshof Amsterdam 7 juli 2009, www.rechtspraak.nl, ljn: BJ1644 en BJ 1648
• gerechtshof 's-Hertogenbosch 7 juli 2009, www.rechtspraak.nl, ljn: BJ1710, BJ1713 en BJ 1716
• gerechtshof Leeuwarden (als nevenzittingsplaats van gerechtshof Arnhem) 7 juli 2009, www.rechtspraak.nl, ljn: BJ1688
• gerechtshof Arnhem 21 juli 2009, www.rechtspraak.nl, ljn: BJ2916
• Hoge Raad 27 november 2009, www.rechtspraak.nl, ljn: BJ6596

---

De Hoge Raad heeft zich uitgesproken over de aard en omvang van de ontslagvergoeding die aan een werknemer kan worden toegekend als de opzegging van een arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is.

Aan de werkgever die de arbeidsovereenkomst met een werknemer wil beëindigen en die daarover met die werknemer geen overeenstemming kan bereiken, staan twee methoden ter beschikking. 

De werkgever kan de arbeidsovereenkomst opzeggen, waartoe hij dan eerst de voorafgaande toestemming van het UWV WERKbedrijf (ontslagvergunning) behoeft. Het UWV WERKbedrijf toetst dan of het voorgenomen ontslag redelijk is, gelet op de regels die voor een dergelijk ontslag zijn gesteld in het Ontslagbesluit. Als de ontslagvergunning wordt verleend, kan de werkgever de arbeidsovereenkomst opzeggen, waarbij hij dan rekening moet houden met opzegverboden (met name in geval van ziekte en zwangerschap) en waarbij hij de opzegter-mijnen in acht moet nemen zoals die geregeld zijn in de wet, de CAO of de arbeidsovereen-komst. Het UWV WERKbedrijf kan geen ontslagvergoeding aan de werknemer toekennen. Als de werknemer een ontslagvergoeding wil hebben, moet hij die in een afzonderlijke procedure vorderen bij de kantonrechter, waarbij hij dan dient te stellen dat het ontslag "kennelijk onredelijk” was. Daaronder moet worden verstaan dat voor iedereen duidelijk is dat het ontslag zonder vergoeding onredelijk is. De kennelijke onredelijkheid ziet met name op de gevolgen van het ontslag. Die mogen voor de werknemer niet te ernstig zijn in verhouding tot het belang van de werkgever bij het ontslag. Tegen het vonnis van de kantonrechter staat hoger beroep open bij het gerechtshof, waarna ook nog cassatieberoep bij de Hoge Raad mogelijk is. Een kennelijk onredelijk ontslagprocedure kan daarmee een aantal jaren duren.

De andere weg die de werkgever ter beschikking staat is om de kantonrechter te verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Na indiening van een verzoekschrift volgt in beginsel binnen vier weken een mondelinge behandeling, waarbij de werknemer zich tegen het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst kan verweren. De kantonrechter beslist vervolgens in beginsel binnen drie weken op het verzoek. Opzegtermijnen gelden niet en opzegverboden zijn niet van toepassing, al moet de kantonrechter wel verantwoorden waarom hij een arbeidsovereenkomst ontbindt indien opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens een op-zegverbod onmogelijk zou zijn geweest. De procedure is bedoeld om snel en definitief een einde te kunnen maken aan een arbeidsovereenkomst als sprake is van "gewichtige redenen”. De procedure duurt daarom doorgaans niet langer dan acht weken en tegen de beschikking van de kantonrechter staat om die reden ook geen hoger beroep open. De procedure leent zich niet voor de ultieme waarheidsvinding. Getuigen en deskundigen plegen niet te worden ge-hoord. De kantonrechter beoordeelt op grond van hetgeen hem aannemelijk voorkomt of de billijkheid met zich meebrengt dat de arbeidsovereenkomst direct of na korte tijd dient te ein-digen en zo ja of het dan billijk is dat de werkgever daarbij een vergoeding aan de werknemer dient te betalen. In de praktijk worden verreweg de meeste verzoeken tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingewilligd en draait de zaak vooral om de hoogte van een eventuele ontslagvergoeding. Omwille van de rechtseenheid hebben de kantonrechters onder elkaar afgesproken bij de berekening van die ontslagvergoeding de zogenaamde "kantonrechtersformule” te hanteren, waarbij de ontslagvergoeding wordt berekend op grond van het aantal dienstjaren vermenigvuldigd met de vaste maandbeloning. De dienstjaren worden daarbij zwaarder gewogen naarmate de werknemer ouder is. Onder de 35 jaar tellen de dienstjaren een half keer mee, tussen de 35 en 45 jaar één keer, tussen de 45 en 55 jaar anderhalf keer en boven de 55 jaar tellen de dienstjaren zelfs twee keer mee. Uitgangspunt is dat de ontslagvergoeding het gewogen aantal dienstjaren maal de vaste maandbeloning is, maar de kantonrechters passen daarop vervolgens een correctiefactor toe (die in beginsel dus één is). In die correctiefactor brengen zij hun oordeel over de zaak tot uitdrukking. Daarbij weegt zwaar mee in wiens risicosfeer de ontslaggrond ligt of aan wie de ontslaggrond in overwegende mate te wijten is, maar ook andere omstandigheden zoals de financiële situatie van de werkgever kan worden meegewogen.

In dit zogenaamde "duale ontslagstelsel” is de werknemer voor wat betreft de hoogte van een eventuele ontslagvergoeding doorgaans beter af indien de werkgever de weg van ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter kiest. Hij hoeft dan geen aparte en langdurige procedure te starten om een ontslagvergoeding te krijgen. Om een ontslagvergoeding te krijgen hoeft niet eerst te worden aangetoond dat het voor iedereen duidelijk is dat een ontslag zonder ontslagvergoeding onredelijk is. En de kantonrechtersformule biedt vooraf de nodige houvast over de uiteindelijk toe te kennen ontslagvergoeding.

Er zijn nogal wat kantonrechters die het onredelijk vinden dat de werknemer voor de vraag of en op welke basis een recht op ontslagvergoeding moet worden vastgesteld vergaand afhankelijk is van de keuze die de werkgever maakt voor de te volgen ontslagroute (ontbindingsprocedure bij de kantonrechter of ontslagvergunningsprocedure bij UWV WERKbedrijf). Deze kantonrechters vinden een ontslag relatief snel kennelijk onredelijk en kennen vervolgens vergoedingen waarbij de kantonrechtersformule (al dan niet impliciet) wordt toegepast.

Het gerechtshof ’s-Gravenhage stelde zich vorig jaar op aan de zijde van deze kantonrechters. Op 14 oktober 2008 heeft dit gerechtshof bepaald dat het in hoger beroep in kennelijk onredelijk ontslagprocedures niet langer eerst zou toetsen of het ontslag kennelijk onredelijk is en dat vervolgens bij het bepalen van de hoogte van de ontslagvergoeding de kantonrechtersformule zou worden toegepast, evenwel onder aftrek van 30%.

De andere gerechtshoven bepaalden op 7 juli 2009 dat wel nog eerst moet worden getoetst of een ontslag kennelijk onredelijk is. Vervolgens wilden ook zij de toe te kennen ontslagvergoeding bepalen volgens de kantonrechtersformule, maar dan in een variant waarbij de dienstjaren wat zwaarder zouden meewegen en waarbij zij daarop een aftrek van 50% toepasten.

 

Sindsdien was het wachten op een richtingwijzend arrest van de Hoge Raad. Dat arrest is er nu.

Uit het arrest blijkt dat een ontslag zonder vergoeding niet reeds om die reden kennelijk onredelijk is. Voordat aan een vergoeding kan worden toegekomen dient de vraag beantwoord te worden of het ontslag kennelijk onredelijk is (waarmee de Hoge Raad dus niet de lijn van het gerechtshof ’s-Gravenhage volgt, die dit onderscheid tussen de ontbindingsprocedure en de kennelijk onredelijk ontslagprocedure had willen laten vervallen).

De of de opzegging van een arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is dient te worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval, welke in onderling verband moeten worden bezien. In wezen gaat het volgens de Hoge Raad om de vraag of een ontslag in strijd is met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap. Eén van de omstandigheden die daarbij getoetst wordt is wel het ontbreken van een ontslagvergoeding (of indien de werkgever wel een ontslagvergoeding in het vooruitzicht heeft gesteld: de hoogte van de toegekende ontslagvergoeding).

Een vergoeding dient volgens de Hoge Raad gerelateerd te zijn aan de aard en ernst van het tekortschieten van de werkgever in zijn verplichting als een goed werkgever te handelen en aan de daaruit voortvloeiende materiële en immateriële nadelen voor de werknemer. Het gaat er om de schade te begroten die de werknemer door het kennelijk onredelijk ontslag lijdt. De kantonrechtersformule (zoals die geldt in zaken waarin de ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt verzocht) is gebaseerd op een globale berekeningswijze aan de hand van een beperkt aantal factoren en kan om die reden volgens de Hoge Raad geen dienst doen bij het bepalen van een vergoeding in geval van een kennelijk onredelijk ontslag. Dat betekent dat algemene formules voor de berekening van de vergoeding, zoals die werden geïntroduceerd in recente jurisprudentie van de verschillende gerechtshoven, niet gelden bij een kennelijk onredelijk ontslag (waarmee de Hoge Raad dus een andere lijn volgt dan alle gerechtshoven).

De kennelijk onredelijk ontslagprocedure wordt hiermee onaantrekkelijker voor werknemers. Nog steeds moet eerst de kennelijke onredelijkheid van het ontslag worden aangetoond. Vervolgens is de uitkomst van de procedure onzeker, omdat geen vaste formules voor de berekening van een ontslagvergoeding worden gehanteerd waar de werknemer tevoren op af kan gaan. In plaats daarvan moet de schade van de werknemer worden aangetoond, waarbij het moet gaan om schade die het gevolg is van het handelen van de werkgever in strijd met goed werkgeverschap, niet om schade die het gevolg is van het ontslag.

Werkgevers kunnen er voor zorgen dat minder snel sprake is van schade van de werknemer als gevolg van handelen in strijd met goed werkgeverschap door de werkgever, door uiterlijk op het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt een (beperkte?) ontslagvergoeding toe te zeggen. Indien de kantonrechter oordeelt dat daarna geen sprake meer is van handelen in strijd met goed werkgeverschap kan van toekenning van een mogelijk hogere vergoeding daarna geen sprake meer zijn. De stap die de kantonrechter moet zetten om de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk te achten is een stuk groter als enige vergoeding is toegekend dan wanneer helemaal geen vergoeding is toegekend.