“Papieren” arbeidsovereenkomst tussen echtgenoten en echtscheiding

• Hoge Raad 10 oktober 2003 (Van der Male/Den Hoedt), JAR 2003/263
• Kantonrechter Maastricht 9 november 2010, www.rechtspraak.nl, ljn: BO7615
  
  

---

Indien het bij een directeur-aandeelhouder van een B.V. komt tot een echtscheiding, komt het nog wel eens voor dat de echtgenote (in de praktijk is het meestal de vrouw) van deze directeur-aandeelhouder een arbeidsovereenkomst met deze B.V. krijgt aangeboden op grond waarvan zij een salaris van de B.V. zal ontvangen in plaats van dat de directeur-aandeelhouder in privé alimentatie zal moeten betalen. Als een dergelijke afspraak wordt gemaakt houdt dat dan meestal ook in dat de echtgenote voor het salaris dat zij ontvangt geen arbeid behoeft te verrichten. Een dergelijke afspraak wordt dan vaak gemaakt uit fiscale motieven. In de regel zal ook sprake zijn van fiscale fraude aangezien aan de belastingdienst salariskosten als zakelijk worden gepresenteerd, terwijl een zakelijke reden voor het maken van deze kosten ontbreekt. Het betaalde loon zou in feite moeten worden gezien als een uitdeling van winst aan de directeur-aandeelhouder in plaats van als een post die de hoogte van de winst beïnvloedt.

Een dergelijke afspraak leidt niet zelden in een later stadium tot problemen, meestal omdat de directeur-aandeelhouder zijn "alimentatieverplichtingen” op enig moment terug wil brengen omdat zijn financiële positie of die van zijn ex-echtgenote (bijvoorbeeld door te gaan samenwonen) zich wijzigt. De vraag die dan rijst is of wel sprake is van een echte arbeidsovereenkomst (er wordt immers geen arbeid verricht en er is geen gezagsverhouding) en of de regels van het ontslagrecht wel van toepassing zijn.

In 2003 heeft de Hoge Raad al eens over een dergelijk geval moeten oordelen.

In dat geval had de vrouw na de echtscheiding een schriftelijke overeenkomst gesloten met een BV waarvan de man aandeelhouder en bestuurder is. Dit is als alternatief voor betaling van alimentatie door de man aan de vrouw geschied. De schriftelijke overeenkomst werd in de kop aangeduid als arbeidsovereenkomst. Deze overeenkomst bepaalde dat de werkneemster met ingang van 1 januari 1995 bij werkgever als administratief medewerkster in dienst zou treden tegen een vastgesteld brutosalaris per maand, voor een 15-urige werkweek, betaalbaar op de laatste werkdag van elke maand, dat de dienstbetrekking werd aangegaan voor on-bepaalde tijd en bevatte tevens een bepaling ter zake van vakantiegeld. De vrouw was door de B.V. tegelijkertijd van het begin af aan vrijgesteld van arbeid en had nimmer feitelijk de werkzaamheden verricht zoals in de overeenkomst voorzien. Aanvankelijk was maandelijks salaris betaald, maar op een gegeven moment had de BV de salarisbetaling stopgezet omdat de vrouw een economische eenheid zou vormen met haar nieuwe partner. De vrouw had ver-volgens betaling van salaris gevorderd. Het gerechtshof had geoordeeld dat sprake was van een arbeidsovereenkomst en had de vordering van de vrouw toegewezen. In cassatie heeft de Hoge Raad toen overwogen dat het hof ten onrechte de tekst van de schriftelijke "arbeids-overeenkomst” doorslaggevend heeft geacht voor de conclusie dat sprake was van een ar-beidsovereenkomst. Bij het vaststellen van de overeengekomen verplichtingen moet volgens de Hoge Raad worden gelet op alle omstandigheden van het geval en niet alleen op de schrif-telijke tekst van de overeenkomst. In het betreffende geval moest er volgens de Hoge Raad van worden uitgegaan dat partijen nooit de bedoeling hadden gehad aan de schriftelijke overeenkomst uitvoering te geven in die zin dat de vrouw werkzaamheden zou gaan verrichten voor de B.V. Vast stond dat de vrouw nooit werkzaamheden had verricht. De overeenkomst had volgens de Hoge Raad klaarblijkelijk geen andere strekking dan aan de vrouw een bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud te verschaffen. Daarom bevatte de tussen partijen gesloten overeenkomst niet de verplichting tot het verrichten van arbeid en behelsde zij evenmin het element van de gezagsverhouding, zodat de overeenkomst niet als een arbeidsovereenkomst kan worden getypeerd.

Het gevolg in dat geval was dat de vrouw geen recht kon doen gelden op ontslagbescherming (wat overigens nog niet betekende dat de betalingen aan de vrouw zo maar stopgezet zouden kunnen worden).

Recentelijk is de kantonrechter Maastricht in een vergelijkbare casus tot een ander oordeel gekomen. 

Ook in dat geval werkte de vrouw "op papier” bij de B.V. waarvan de man directeur en enig aandeelhouder is. De kantonrechter achtte het in het kader van een kort geding aannemelijk dat in een bodemprocedure zou worden geoordeeld dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst bestaat die niet beëindigd is. Dat de werkgever de werkzaamheden van de vrouw richting fiscus heeft geformaliseerd als een arbeidsovereenkomst en de vrouw op de loonlijst van de BV heeft geplaatst om zo fiscaal voordeel daarvan te kunnen genieten en dat het niet de bedoeling was dat er sprake was van een arbeidsovereenkomst, maar van een overeenkomst tot het leveren van diensten, leidde de kantonrechter niet tot een ander voorlopig oordeel. Ook het feit dat de directeur van de werkzaamheden van vrouw wellicht niet of niet vaak gebruik heeft gemaakt doet daar niet aan af. De door de vrouw gevorderde wedertewerkstelling en loonvordering werden door de kantonrechter toegewezen.

Anders dan de Hoge Raad kwalificeert de kantonrechter de overeenkomst dus wel als een arbeidsovereenkomst. Men kan zich de vraag stellen of het vonnis van de kantonrechter niet in strijd is met het arrest van de Hoge Raad, hoewel de Hoge Raad zijn oordeel beperkt heeft tot het geval dat destijds aan hem ter beslissing voorlag.

Duidelijk moge zijn dat deze wijze van afwikkelen van alimentatieverplichtingen, hoezeer wellicht ook fiscaal aantrekkelijk, zeer af te raden is. De consequenties voor de toekomst zijn daarvoor te zeer onduidelijk.