Meldingsplicht gedetacheerde werknemers uit landen Europese Unie uitgesteld

---

Op 18 juni 2016 is de Wet arbeidsvoorwaarden gedetacheerde werknemers in de EU ("WagwEU”) in werking getreden. Deze wet regelt een aantal verplichtingen voor werkgevers en met name voor de internationaal georiënteerde ondernemingen voor de situatie dat werknemers grensoverschrijdend worden gedetacheerd in het kader van het vrije verkeer van diensten binnen de Europese Unie. Met de WagwEU is de sinds 1999 geldende Wet arbeidsvoorwaarden grensoverschrijdende arbeid komen te vervallen en zijn de Detacheringsrichtlijn en de Handhavingsrichtlijn in een wet ingevoerd.

Toepassingsbereik WagwE

Het doel van de WagwEU is om gedetacheerde werknemers sociale bescherming te bieden, waardoor oneerlijke concurrentie en uitbuiting wordt tegengegaan binnen een EU waarin verschillen arbeidsvoorwaarden gelden.

De WagwEU is van toepassing op de werknemer die in het kader van een transnationale dienstverrichting op basis van een arbeidsovereenkomst tijdelijk arbeid verricht in een andere lidstaat dan de staat waar de werknemer gewoonlijk arbeid verricht, zie artikel 1, vijfde streepje WagwEU. Hieronder vallen dus niet alleen werknemers die naar Nederland vanuit een andere lidstaat van de EU worden gedetacheerd, maar ook werknemers die gedetacheerd worden vanuit Nederland naar een andere lidstaat (zie de artikelen 3, 10 en 11 WagwEU).

Artikel 1, vijfde streepje WagwEU verduidelijkt dat het bij detachering gaat om tijdelijke arbeid op het grondgebied van een lidstaat door een werknemer, van wie het gewoonlijke werkland een andere lidstaat is. Iemand moet dus wel een gewoonlijk werkland hebben; een arbeidskracht die voortdurend wordt gedetacheerd valt niet onder het toepassingsbereik van de WagwEU. Wat overigens onder "tijdelijk” moet worden verstaan, wordt niet duidelijk gemaakt in de WagwEU.

Er zijn drie categorieën van transnationale dienstverrichting:
- Zuivere detachering: een werknemer die gewoonlijk werkzaam is bij een onderneming in een lidstaat, wordt in een andere lidstaat tijdelijk tewerkgesteld in het kader van een te verrichten dienst. De gedetacheerde werknemer werkt tijdens zijn arbeid in die andere lidstaat onder toezicht en leiding van de dienstverrichter. De dienstverrichter heeft een overeenkomst gesloten met de dienstontvanger in de andere lidstaat.
- Intra-concernuitlening: een werknemer die gewoonlijk werkzaam is bij een onderneming in een lidstaat, wordt ter beschikking gesteld van een vestiging van die onderneming of aan een tot hetzelfde concern behorende onderneming in een andere lidstaat.
- Gedetacheerde uitzendarbeid: de dienstverrichter stelt een werknemer ter beschikking van de dienstontvanger in een andere lidstaat dan waar de werknemer gewoonlijk werkt. De werknemer is werkzaam onder toezicht en leiding van de dienstontvanger, maar heeft geen contractuele relatie met de dienstontvanger. De werknemer heeft een overeenkomst met de dienstverrichter en de dienstverrichter met de dienstontvanger. De dienstverrichter ontvangt op basis van deze overeenkomst een vergoeding van de dienstontvanger voor het ter beschikking stellen van de werknemer en de door deze te verrichten dienst.

Wanneer bijvoorbeeld een Pools bedrijf hier in Nederland een project gaat uitvoeren met eigen arbeidskrachten die onder leiding en toezicht van het Poolse bedrijf werken, is sprake van een zuivere detachering. Bij gedetacheerde uitzendarbeid ligt de leiding en het toezicht daarentegen niet bij de dienstverrichter (het uitzendbureau), maar bij de dienstontvanger (de inlener).

Arbeidsvoorwaarden

Artikel 3 WagwEU is gericht op detachering vanuit Nederland. Deze bepaling is dus van belang voor gedetacheerde werknemers met Nederland als gewoonlijk werkland en hun werkgevers.

Artikel 3 WagwEU biedt de uit Nederland afkomstige gedetacheerde werknemer, ongeacht het recht dat de arbeidsovereenkomst beheerst, ook de mogelijkheid om een beroep te doen op eventuele gunstigere arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden in het tijdelijke werkland. Ook is de werkgever verplicht om zijn langer dan één maand vanuit Nederland te detacheren werknemers te informeren over bepaalde aspecten. De werkgever moet de gedetacheerde werknemer voor zijn vertrek schriftelijk informatie verschaffen over de duur van het werk in het buitenland, de huisvesting, de toepasselijkheid van Nederlandse socialezekerheidswetgeving, de muntsoort waarin het loon wordt uitbetaald, de eventuele vergoedingen die aan de opdracht in het buitenland zijn verbonden en de wijze waarop de terugkeer geregeld is.

Artikel 2 WagwEU is exclusief gericht op detachering naar Nederland. In dit artikel wordt de ‘harde kern’ van arbeidsvoorwaarden weergegeven: artikel 2 WagwEU verklaart de navolgende bepalingen van boek 7 van het Burgerlijk Wetboek van toepassing op in Nederland gedetacheerde werknemers:
- artikelen 616a tot en met 616f (ketenaansprakelijkheid voor betaling van het loon)
- artikel 626 (opstellen correcte loonstrook)
- artikelen 634 t/m 642, 645 (vakantie en verlof)
- artikelen 646, 648, 649 (gelijke behandeling)
- artikel 655 (mededelingsplicht bij aanvang dienstverband)
- artikel 658 (veiligheid op het werk/aansprakelijkheid arbeidsongevallen)
- artikel 670 lid 2 (opzegverbod bij zwangerschap)
- artikel 7:681 lid 1 sub c (vernietigen opzegging wegens strijd met gelijke behandeling)

Daarnaast zijn ook de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (WML), de Arbeidstijdenwet (ATW), de Arbeidsomstandighedenwet, de Wet arbeidsallocatie door intermediairs (WAADI) en de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB) van toepassing op gedetacheerde werknemers in Nederland. Deze wetten zijn van toepassing op iedereen die in Nederland arbeid verricht.

Met de invoering van artikel 17 WagwEU is artikel 2 Wet AVV (Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten) gewijzigd en is lid 6 toegevoegd. Daarin is bepaald dat algemeen verbindend verklaarde CAO-bepalingen, die de harde kern van arbeidsvoorwaarden betreffen, ook van toepassing zijn. Het gaat hier bijvoorbeeld om: recht op het minimumloon, voldoende rusttijden, veilige arbeidsomstandigheden, gelijke behandeling van mannen en vrouwen, een minimum aantal vakantiedagen.

De Inspectie SZW kan een boete opleggen indien bovengenoemde bepalingen niet worden nageleefd. Vakbonden kunnen een vordering instellen indien de harde kern van arbeidsvoorwaarden uit algemeen verbindend verklaarde cao’s niet wordt nageleefd.

Enkele verplichtingen voor de dienstverrichter c.q. de buitenlandse werkgever

De uitlener c.q. buitenlandse werkgever dient rekening te houden met een aantal in de WagwEU vastgelegde verplichtingen.

Artikel 6 WagwEU: informatieplicht

Dienstverrichters dienen desgevraagd aan de Inspectie SZWgegevens en inlichtingen te verstrekken, zodat de Inspectie SZW kan vaststellen of de detacherende onderneming daadwerkelijk substantiële activiteiten verricht om werknemers in het kader van een grensoverschrijdende dienstverlening te detacheren en of het inderdaad om tijdelijke detachering gaat.

Artikel 7 WagwEU: aanwijsplicht

Op grond van dit artikel dient de buitenlandse werkgever eencontactpersoon in Nederland aan te wijzen. De contactpersoon moet bereikbaar zijn tijdens de periode van detachering en in de lidstaat waar de gedetacheerde werknemer aanwezig is, verblijven. De contactpersoon is beschikbaar voor het verzenden en ontvangen van bescheiden en kennisgevingen omtrent de dienstverrichting en fungeert als aanspreekpunt van de dienstverrichter, die aanspreekpunt is voor de Inspectie SZW.

Artikel 9 WagwEU: administratieplicht

Artikel 9 lid 1 WagwEU bepaalt dat er bepaalde bescheidenop de werkplek in Nederland aanwezig moeten zijn, digitaal danwel schriftelijk. Het betreft de volgende bescheiden:
- een afschrift van de arbeidsovereenkomst;
- de loonstrook;
- informatie die een werkgever aan een werknemer moet verstrekken over de wezenlijke elementen van de arbeidsovereenkomst;
- bescheiden waaruit blijkt hoeveel uren de werknemer heeft gewerkt;
- bewijsstukken waaruit de bijdrage voor de socialezekerheidswetgeving, de identiteit van de dienstverrichter, de dienstontvanger, de gedetacheerde werknemer en de verantwoordelijke voor de uitbetaling van het loon blijken;
- betalingsbewijzen van lonen.

Als bewijsstuk voor de bijdrage voor de socialezekerheidsregelingen kan gedacht worden aan de A1-verklaring. Het bewijzen van de verschillende identiteiten kan door middel van een geldig paspoort of identiteitsbewijs. Door middel van de bewijsstukken kan de juistheid van de melding uit artikel 8 (zie hierna) gecontroleerd worden en kan worden gecontroleerd of aan de relevante wet- en regelgeving wordt voldaan.

Artikel 8 WagwEU: meldingsplicht

Bij artikel 8 WagwEU wordt een meldingsplichtingevoerd voor buitenlandse dienstverrichters die werknemers naar Nederland detacheren. Het artikel is nog niet in werking getreden, dit gebeurt pas als een elektronisch systeem gereed is. Aanvankelijk was de inwerkingtreding daarvan gepland voor 1 januari 2019, maar deze datum is niet haalbaar gebleken. Het meldsysteem is nog niet klaar voor gebruik en de Sociale Verzekeringsbank - die de meldingsplicht gaat uitvoeren – geeft op haar website aan dat nog geen nieuwe datum bekend is.

De meldingsplicht is wel de meest verstrekkende verplichting, omdat de buitenlandse dienstverrichter allerlei gegevens aan de Inspectie SZW dient door te geven, zoals identiteit van de dienstverrichter, identiteit van de inlener en ingeleende arbeidskracht, de contactpersoon, aard en duur van de werkzaamheden, adres van de werkplek. Op de Nederlandse werkgever rust vervolgens een controleplicht: die moet nagaan of uiterlijk op de dag van aanvang van de werkzaamheden bovengenoemde melding (juist en volledig) is gedaan.

Wegens het nog niet ingevoerd zijn van de meldingsplicht kan de werkgever op dit moment derhalve evenmin voldoen aan zijn controleplicht als vermeld in artikel 9 WagwEU.

In een recente brief van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan de Tweede Kamer van 21 december 2018 is met betrekking tot de voortgang van het digitale meldsysteem slechts het volgende opgemerkt:

"De werkzaamheden voor dit meldpunt zijn in volle gang. Er wordt een voorlichtingssite opgezet voor buitenlandse dienstverrichters zodat zij kunnen zien wat van hen in dit kader wordt verwacht. Sociale partners uit de sector goederenvervoer over de weg hebben aangegeven het wenselijk te vinden dat ook deze sector onder de meldingsplicht wordt gebracht. Daarmee zullen ook buitenlandse transportondernemingen verplicht worden om eenmaal per jaar een melding te doen. Hiermee wordt afgeweken van het in de memorie van toelichting bij de WagwEU geuite voornemen om de transportsector in zijn geheel buiten de meldingsplicht te laten. Omdat het verzoek van sociale partners aan zowel werkgevers- als werknemerskant uit de sector zelf afkomstig was, heeft het kabinet besloten dit verzoek te honoreren.
Bestuurlijke boetes kunnen – op dit moment – dan ook nog slechts worden opgelegd aan de buitenlandse werkgever indien deze niet voldoet aan de informatieplicht en de administratieplicht. Voor het niet voldoen aan de aanwijsplicht geldt overigens geen boete. De boete per overtreding bedraagt € 12.000,-- en kan onder omstandigheden gematigd of verhoogd worden.”