De rol van de bedoeling van partijen om géén arbeidsovereenkomst aan te gaan en de invloed daarvan op de vraag naar het bestaan van verzekeringsplicht voor de werknemersverzekeringen en inhoudingsplicht voor de loonbelasting en premies werknemersverzeke

Bronnen:

• Belastingkamer Hoge Raad 17 februari 2012, www.rechtspraak.nl, LJN: BU8926
• Belastingkamer Hoge Raad 25 maart 2011, JAR 2011/109, www.rechtspraak.nl, LJN: BP3887 (Gouden Kooi)
• Hoge Raad 11 februari 2011, JAR 2011/75, www.rechtspraak.nl, LJN: BO9573 (Nederlands-Israelitische Hoofdsynagoge/Mahazri)
• Hoge Raad 24 december 2010, JAR 2011/21, www.rechtspraak.nl, LJN: BO5801 (Tavernier/Tennisvereniging Westzaan)
• Hoge Raad 13 juli 2007, JAR 2007/231, www.rechtspraak.nl, LJN: BA6231 (Stichting Thuiszorg Rotterdam/PGGM)
• Hoge Raad 14 april 2006, JAR 2006/119, www.rechtspraak.nl, LJN: AU9722 (beurspromovendi)
• Hoge Raad 10 december 2004, JAR 2005/15, www.rechtspraak.nl, LJN: AP2651 (Dyosinth/Groot)
• Hoge Raad 10 oktober 2003, JAR 2003/263 (Van der Male/Den Hoedt)
• Hoge Raad 14 november 1997, JAR 1997/263 (Groen/Schoevers) 

De vraag of een arbeidsverhouding een arbeidsovereenkomst in de zin van de wet is, is in de praktijk op twee verschillende wijzen van belang.

Enerzijds wordt aan de vraag of een arbeidsverhouding een arbeidsovereenkomst is, het gevolg verbonden dat een groot aantal beschermende bepalingen uit het arbeidsrecht van toepassing zijn. Het gaat dan bijvoorbeeld om de vraag of de partij die dan de werknemer heet, recht heeft op ontslagbescherming, op loondoorbetaling tijdens ziekte of vakantie en op vakantietoeslag.

Anderzijds wordt aan de vraag of een arbeidsverhouding een arbeidsovereenkomst is belang gehecht omdat dan doorgaans sprake is van een dienstbetrekking in de zin van de werknemersverzekeringswetten, zodat er verzekeringsplicht is voor WW, ZW en WIA en een verplichting van de partij die dan de werkgever is om loonbelasting en premies werknemersverzekeringen af te dragen. Daarbij moet worden aangetekend dat sommige arbeidsovereenkomsten daarvan weer zijn uitgezonderd en dat de verzekerings- en inhoudingsplicht nu juist weer wel geldt voor andere niet als arbeidsovereenkomst te beschouwen arbeidsverhoudingen (fictieve dienstbetrekking). Hetgeen voor de verplichting tot inhouding van premies werknemersverzekeringen geldt, geldt ook voor de verplichting tot inhouding en afdracht van loonbelasting, zij het dat de loonheffing een voorheffing is op de inkomstenbelasting en de belastingdienst daar de mogelijkheid heeft om niet ingehouden loonbelasting te compenseren in de inkomstenbelasting van de werknemer, welke mogelijkheid bij de premieheffing werknemersverzekeringen niet bestaat.

De vraag of een arbeidsverhouding als dienstbetrekking te beschouwen is, werd door verschillende rechters tegen verschillende achtergronden in de praktijk op verschillende wijze beantwoord. In beide gevallen gaat het om de vaststelling of sprake is van een verplichting tot het persoonlijk verrichten van arbeid, een verplichting tot loonbetaling en een gezagsverhouding. Verschillend werd echter geoordeeld over de vraag of en in hoeverre belang toe komt aan de bedoeling van partijen om nu juist geen arbeidsovereenkomst te willen sluiten. In grote lijnen komt het er op neer dat de burgerlijke rechter aan de partijbedoeling onder omstandigheden wel belang hechte (deze, tenminste in naam, zelfs voorop stelt) en dat de sociale verzekeringsrechter en de belastingrechter de partijbedoeling niet van belang achtte. Dat laatste is niet vreemd, omdat daarmee voorkomen wordt dat partijen het in de hand hebben om, door het sluiten van iets anders dan een arbeidsovereenkomst, geen premies en belasting af te dragen, hetgeen in strijd geacht kan worden met de solidariteitsgedachte die aan de werknemersverzekeringen ten grondslag ligt.

In het arrest Groen/Schoevers van 14 november 1997 ging het om een belastingadviseur, de heer Groen, die een belastingpraktijk uitoefende in de vorm van een C.V. De heer Groen gaf op basis van een mondelinge overeenkomst parttime les bij Schoevers. Op initiatief van de heer Groen factureert de C.V. inclusief BTW op basis van gewerkte uren. Schoevers doet geen inhoudingen van premies werknemersverzekeringen en loonbelasting. De arbeidsvoorwaardenregeling van Schoevers wordt op de heer Groen niet toegepast en de heer Groen ontvangt geen vakantietoeslag of loonbetaling bij ziekte. Als Schoevers de overeenkomst beëindigt, stelt de heer Groen zich op het standpunt dat het contract als arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt.

De Hoge Raad stelt dat doorslaggevende betekenis toekomt aan de vraag of partijen de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst hebben beoogd. Uitgangspunt is volgens de Hoge Raad dat partijen die een overeenkomst sluiten die strekt tot het verrichten van werk tegen betaling, deze overeenkomst op verschillende wijzen kunnen inrichten, en dat wat tussen hen heeft te gelden wordt bepaald door hetgeen hen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Aan de hand van de op deze wijze vastgestelde inhoud van de overeenkomst dient de rechter vervolgens te bepalen of de overeenkomst behoort tot één van de in de wet geregelde bijzondere overeenkomsten. daarbij is niet één enkel kenmerk beslissend, maar moeten de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden in hun onderling verband worden bezien. De Hoge Raad voegt daaraan toe dat mede rekening moet worden gehouden met de maatschappelijke positie van de heer Groen en met het feit dat de wijze van betaling van de tegenprestatie op zijn initiatief is tot stand gekomen. Met andere woorden: de bedoeling van partijen om géén arbeidsovereenkomst te willen sluiten is met name van belang omdat de maatschappelijke positie van de heer Groen (als belastingadviseur) met zich meebracht dat hij geacht kon worden goed geïnformeerd te zijn omtrent de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst of niet en dat het feit dat hij als belastingadviseur al van een inkomen voorzien was, ook met zich meebracht dat hij desgewenst best had kunnen aandringen op het sluiten van een arbeidsovereenkomst om de daaraan voor hem verbonden voordelen (zoals ontslagbescherming) te verkrijgen. Voor werknemers met een heel andere maatschappelijke positie, zoals bijvoorbeeld oproepkrachten, zou de bedoeling om geen arbeidsovereenkomst te sluiten dus wel eens van veel minder of geen belang kunnen zijn.

De Hoge Raad heeft dit standpunt sindsdien een aantal malen herhaald.

Een opvallend arrest in dit verband is het arrest van 13 juli 2007 (Stichting Thuiszorg Rotterdam/PGGM), omdat het er daarbij om ging of een derde, het pensioenfonds PGGM, zich de bedoeling van partijen (de Stichting Thuiszorg Rotterdam en de heer Knipscheer als haar manager) om juist geen arbeidsovereenkomst te sluiten (maar een managementovereenkomst met de B.V. van de heer Knipscheer) om zo te voorkomen dat voor de heer Knipscheer pensioenpremies zouden moeten worden afgedragen, zou moeten laten welgevallen door van heffing van pensioenpremies af te zien. Deze situatie lijkt sterk op die van de heffing van premies werknemersverzekeringen, omdat ook aan de verplichte aansluiting bij een bedrijfspensioenfonds en de daaraan gekoppelde verplichting tot betaling van pensioenpremies de solidariteitsgedachte ten grondslag ligt.

Waar, mede gelet op de jurisprudentie van de sociale verzekeringsrechter en de belastingrechter, waarmee deze zaak grote overeenstemming vertoonde, mijns inziens voor de hand zou hebben gelegen dat de Hoge Raad had geoordeeld dat de partijbedoeling om geen arbeidsovereenkomst te sluiten niet aan een derde kan worden tegengeworpen, heeft de Hoge Raad echter ook in deze zaak de lijn uit zijn arrest van 1997 in de zaak van Groen/Schoevers met zoveel woorden doorgetrokken. Ook in een geval als het onderhavige moet volgens de Hoge Raad aan de hand van de dat arrest vermelde criteria (dus de partijbedoeling voorop) worden beoordeeld of tussen de opdrachtgever en de betrokken arbeidskracht een arbeidsovereenkomst is gesloten. De Hoge Raad voegde er echter aan toe dat de enkele omstandigheid dat vaststaat dat partijen geen arbeidsovereenkomst met elkaar wilden sluiten nog niet betekent dat tussen de directeur en de thuiszorginstelling geen arbeidsovereenkomst bestond, omdat zij de verplichte deelneming van de directeur in het PGGM-pensioenfonds niet wensten. De Hoge Raad herhaalt ook dat bij de beantwoording van de vraag of tussen partijen een arbeidsovereenkomst gold, niet alleen van belang is hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, maar ook de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven.

De Hoge Raad stelt dus in zijn civielrechtelijke jurisprudentie ten aanzien van de vraag wanneer sprake is van een arbeidsovereenkomst weliswaar de bedoeling van partijen om een arbeidsovereenkomst aan te gaan voorop, maar voegt daaraan toe dat partijen dan wel ook feitelijk uitvoering moeten hebben gegeven aan de arbeidsovereenkomst op een wijze die met die bedoeling overeenkomt.

Sinds de overheveling van de premieheffing werknemersverzekeringen naar de belastingdienst per 1 januari 2006 is de Belastingkamer van de Hoge Raad de hoogste rechter als het gaat om de vraag wanneer sprake is van een arbeidsovereenkomst in de zin van niet alleen de loonbelasting, maar ook van de werknemersverzekeringen. Sindsdien is van de uitspraken van de Centrale Raad van Beroep op dit punt cassatieberoep bij de Belastingkamer van de Hoge Raad mogelijk.

In zijn Gouden Kooi-arrest van 25 maart 2011, LJN: BP3887 heeft de Belastingkamer van de Hoge Raad zich ten aanzien van de vraag of de rechtsverhouding tussen partijen als een arbeidsovereenkomst dient te worden aangemerkt, zich uitgelaten in dezelfde zin als de Civiele Kamer van de Hoge Raad en daarbij dus ook een rol toegekend aan de bedoeling van partijen om geen arbeidsovereenkomst te sluiten. Volgens dit arrest van de Hoge Raad moet bij de toetsing van de vraag of de inhoud van de rechtsverhouding voldoet aan de criteria die gelden voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst, acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien, en dienen daarbij niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking te worden genomen die partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stonden, maar dient ook acht te worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun overeenkomst en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Tegelijkertijd liet de Belastingkamer van de Hoge Raad echter de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep, waarin traditioneel geen enkele waarde werd toegekend aan de bedoeling van partijen, in stand.

In een arrest van 17 februari 2012, LJN: BU8926 heeft de Belastingkamer van de Hoge Raad zich opnieuw uitgesproken over de vraag wanneer sprake is van een arbeidsovereenkomst voor wat betreft de vraag naar de verzekeringsplicht voor de werknemersverzekeringen en de inhoudingsplicht van premies voor de werknemersverzekeringen. De zaak betrof de verzekeringsplicht van een aantal notarissen. Het kantoor van de betreffende notarissen was voorheen georganiseerd als maatschap, maar had inmiddels gekozen voor de rechtsvorm van een N.V. De aandelen van die N.V. waren in handen van tien B.V.’s (de praktijkvennootschappen), die elk op hun beurt een houdstermaatschappij als aandeelhoudster hadden. De aandelen van die tien houdstermaatschappijen waren in handen van de negen notarissen en één kandidaat-notaris (hierna samen aan te duiden als: "de notarissen") die allemaal bij het notariskantoor werkten. Van de tien notarissen werkten er acht in een ondernemingspraktijk ("de aandeelhouders A") en twee in een praktijk voor particulieren ("de aandeelhouders B"). De aandeelhouders A hadden niet alleen een hoger winstaandeel, maar anders dan de aandeelhouders B hadden zij ook zeggenschap over het aangaan, wijzigen en beëindigen van de zogenaamde "aansluitingsovereenkomsten" op basis waarvan de tien praktijkvennootschappen de diensten van de tien notarissen aan de N.V. ter beschikking stelden. De vraag was of de twee B-aandeelhouders verplicht verzekerd waren voor de werknemersverzekeringswetten omdat tussen de N.V. en de betreffende twee notarissen een gezagsverhouding bestond.

Met dezelfde overwegingen als in het Gouden Kooi-arrest casseert de Hoge Raad het arrest van het gerechtshof die het bestaan van een gezagsverhouding tussen de N.V. en de twee notarissen die (indirect) B-aandeelhouder had gebaseerd op de ondergeschiktheid die voortvloeit uit het niet mee kunnen stemmen over het opzeggen van de eigen aansluitingsovereenkomst, op de verschillen in rechten tussen de A- en B-aandeelhouders en op het lagere winstaandeel van de B-aandeelhouders. Volgens de Hoge Raad had het gerechtshof als één van de te toetsen omstandigheden acht moeten slaan op de maatschappelijke positie van de twee notarissen. Ook verwijt de Hoge Raad het gerechtshof dat het wel alle omstandigheden heeft genoemd die het ten gunste van zijn oordeel van belang vindt, maar dat de omstandigheden die tegen dat oordeel pleiten niet zijn weerlegd. Met name van belang is dat volgens de Hoge Raad komt geen bijzonder zwaarwegende, laat staan doorslaggevende, betekenis toekomt aan de omstandigheid dat de aansluitingsovereenkomst tussen de N.V. en de praktijkvennootschappen van de twee notarissen die B-aandeelhouder zijn kunnen worden opgezegd zonder dat de twee notarissen daarover mee kunnen stemmen. De Hoge Raad wijst er daarbij op dat het opzeggen van de aansluitingsovereenkomst niet zonder meer gelijk gesteld kan worden met het ontslag van een werknemer.

Het lijkt er op dat de Hoge Raad zowel in arbeidsrechtelijke zaken (Civiele Kamer) als in zaken betreffende de loonbelasting en werknemersverzekeringen (Belastingkamer) aan de bedoeling van partijen om geen arbeidsovereenkomst aan te gaan, alleen betekenis toekent als de uitvoering van de overeenkomst vervolgens ook zodanig is dat feitelijk niet voldaan is aan de criteria van de arbeidsovereenkomst, met name de gezagsverhouding. In het arrest van de Civiele Kamer inzake Groen/Schoevers en in het arrest van de Belastingkamer inzake de verzekeringsplicht van de notarissen lijkt de Hoge Raad niet in de eerste plaats betekenis te hebben toegekend aan de bedoeling van partijen om geen arbeidsovereenkomst te sluiten, maar veel meer aan de maatschappelijke positie van partijen. Zowel in de zaak Groen/Schoevers als in de zaak betreffende de notarissen is waarschijnlijk aan de bedoeling van partijen om geen arbeidsovereenkomst aan te gaan alleen betekenis toegekend omdat in beide gevallen geen sprake was van een maatschappelijke situatie waarbij de "werknemer" afhankelijk was van de "werkgever".

De heer Groen was belastingadviseur en als zodanig waarschijnlijk al van een behoorlijk inkomen voorzien, los van zijn inkomsten uit de werkzaamheden voor Schoevers. Hij had zelf voorgesteld om geen arbeidsovereenkomst aan te gaan en had daaraan ook uitvoering gegeven door voor zijn werkzaamheden facturen met BTW te verzenden. Als belastingadviseur zal hij waarschijnlijk ook voldoende geïnformeerd zijn geweest over het feit dat hij dan bijvoorbeeld ook geen recht zou hebben op ontslagbescherming. En vooral zou hij best in staat zijn geweest om van Schoevers te bedingen dat wel een arbeidsovereenkomst tot stand zou komen als hij ontslagbescherming gewild zou hebben.

Voor de notarissen geldt iets soortgelijks. Ook zij mogen geacht worden weloverwogen te hebben ingestemd met het niet aangaan van een arbeidsovereenkomst en met het dientengevolge afzien van ontslagbescherming en van de dekking van de werknemersverzekeringen. Ook zij zullen er uitdrukkelijk voor gekozen hebben om toe te treden tot de maatschap en daarmee af te zien van ontslagbescherming en van de dekking van de werknemersverzekeringen. En vooral zouden zij waarschijnlijk ook op basis van een arbeidsovereenkomst voor het notariskantoor hebben kunnen werken, als zij dat gewild zouden hebben.