Schending van wederindiensttredingsclausule na een ontslag via het UWV Werkbedrijf door werkzaamheden uit te besteden aan een zelfstandig handelsagent?

Replicars B.V. is een groothandel in model-auto'„s. De heer Nieuwenhuizen is op basis van arbeidsovereenkomst als vertegenwoordiger bij Replicars B.V. in loondienst, waarbij hij in hoofdzaak actief is in Duitsland.
Als gevolg van bedrijfseconomische redenen was Replicars B.V. in 2009 genoodzaakt om een reorganisatie door te voeren en om die reden bij het UWV Werkbedrijf een ontslagvergunning voor de heer Nieuwenhuizen aan te vragen. Het UWV Werkbedrijf heeft de gevraagde ontslagvergunning verstrekt, waarna Replicars B.V. de arbeidsovereenkomst met de heer Nieuwenhuizen heeft opgezegd.

Zoals te doen gebruikelijk heeft het UWV Werkbedrijf aan de ontslagvergunning de zogeheten wederindiensttredingsclausule gekoppeld, inhoudende dat het Replicars B.V. de eerste 26 weken na afgiftedatum ontslagvergunning niet is toegestaan om een nieuwe werknemer in dienst te nemen voor het verrichten van werkzaamheden van dezelfde aard zoals laatstelijk door de heer Nieuwenhuizen worden verricht, dan nadat de heer Nieuwenhuizen als eerste in de gelegenheid is gesteld om zijn vroegere werkzaamheden op de bij Replicars B.V. gebruikelijke voorwaarden te hervatten.

Replicars B.V. sluit vervolgens binnen bovenstaande termijn van 26 weken een agentuur-overeenkomst met de in Duitsland woonachtige mijnheer Genscher. Net zoals dat voorheen door de heer Nieuwenhuizen werd gedaan, wordt er door de heer Genscher bemiddeld bij de totstandkoming van (koop)overeenkomsten tussen Replicars B.V. en in Duitsland gevestigde zakelijke afnemers.

De heer Nieuwenhuizen krijgt lucht van de activiteiten van de heer Genscher, waarna de heer Nieuwenhuizen met een beroep op schending van de wederindiensttredingsclausule de nietigheid van het ontslag inroept. In kort geding vordert de heer Nieuwenhuizen onder meer feitelijke wedertewerkstelling bij Replicars B.V. in zijn vroegere functie als vertegenwoordiger tegen de gebruikelijke arbeidsvoorwaarden, met na- en doorbetaling van loon totdat de arbeidsovereenkomst in de toekomst alsnog rechtsgeldig zal zijn beëindigd.

De voorzieningenrechter te Nijmegen komt tot de conclusie dat Replicars B.V. de wederindiensttredingsclausule inderdaad heeft geschonden en wijst de vorderingen van de heer Nieuwenhuizen dan ook toe. Replicars B.V. laat zich door deze tegenslag niet uit het veld slaan en gaat prompt in hoger beroep bij het gerechtshof te Arnhem. In hoger beroep wordt de heer Nieuwenhuizen alsnog door het gerechtshof in het ongelijk gesteld. Anders dan de rechter in eerste aanleg had geoordeeld meent het gerechtshof dat er juist géén sprake is geweest van schending van de wederindiensttredingsclausule.

Het gerechtshof stelt dat er voor schending van de bedoelde clausule in beginsel sprake moet zijn van een arbeidsovereenkomst tussen Replicars B.V. en de heer Genscher. Omdat de heer Genscher zelfstandig bepaalt hoe hij de werkzaamheden inricht en uitvoert, de heer Genscher daarbij voor eigen rekening en risico opereert en Replicars B.V. de heer Genscher slechts provisie betaalt over uitsluitend de door hem gegenereerde opdrachten, is het gerechtshof van oordeel dat de heer Genscher als zelfstandig ondernemer moet worden aangemerkt en niet als werknemer.

In andere gerechtelijke uitspraken was al eerder uitgemaakt dat het inhuren door de werkgever binnen de 26 wekentermijn van een uitzendkracht voor (nagenoeg) dezelfde werkzaamheden als voorheen door de ontslagen werknemer werden verricht, gelijkgesteld moet worden met het rechtstreeks zelf in loondienst nemen van een werknemer. Met een beroep op deze jurisprudentie had de heer Nieuwenhuizen betoogd dat het inschakelen door Replicars B.V. van een zelfstandig handelsagent eveneens onder de reikwijdte van de wederindiensttredingsclausule zou (moeten) vallen. In de optiek van de heer Nieuwenhuizen was de strekking van de wederindiensttredingsclausule sociaal ongerechtvaardigd ontslag tegen te gaan.

Het gerechtshof deelt het standpunt van de heer Nieuwenhuis echter niet. Het gerechtshof vindt dat aansluiting gezocht moet worden bij de tekst van de wederindiensttredingsclausule zoals dat is opgenomen in het Ontslagbesluit: er moet in principe sprake zijn van een gezags-verhouding tussen partijen. Weliswaar is bij een uitzendovereenkomst het uitzendbureau de formele werkgever van de uitzendkracht, maar omdat in werkelijkheid de uitzendkracht onder het gezag van de inlener valt, valt ook het inhuren van een uitzendkracht voor dezelfde werkzaamheden onder de clausule, aldus het gerechtshof. Daarentegen bestaat er naar het oordeel van het gerechtshof tussen Replicars B.V. en de heer Genscher geen gezagsverhouding: er is hier daadwerkelijk sprake van een agentuurovereenkomst tussen twee zelfstandig ondernemers. Reeds om die reden kan in de visie van het Ge-rechtshof geen sprake zijn van schending van het beding.


Gerechtshof Arnhem 15 december 2009, www.rechtspraak.nl, ljn: BL9028

Dat inschakeling van uitzendkrachten in beginsel onder de reikwijdte van de wederindiensttredingsclausule valt, was al geruime tijd bekend. Onduidelijk is of ook inschakeling van bijvoorbeeld zzp"„ers of andere zelfstandigen zoals handelsagenten hieronder geschaard kan (of moet) worden. In het Ontslagbesluit zelf en in de beleidsregels van het UWV Werkbedrijf wordt daarover niets vermeld. Er is hierover niet of nauwelijks gepubliceerde rechtspraak voorhanden, zodat het onderhavige arrest van het gerechtshof welkom is om over dit nog grijze gebied enige helderheid te verschaffen.
Ondanks deze voor werkgevers gunstige uitspraak van het gerechtshof te Arnhem lijkt mij nog steeds enige voorzichtigheid op zijn plaats. Immers, één zwaluw maakt nog geen zomer. Daar komt nog bij dat het in deze rechtszaak om een kort geding gaat, zodat het nog slechts om een voorlopig oordeel gaat. Het is zeker niet ondenkbeeldig dat een bodemrechter en/of een andere kort geding-rechter tot een afwijkend oordeel zal (kunnen) komen. Los hiervan moeten werkgevers er tevens rekening mee houden dat een rechter zou kunnen ingrijpen indien deze van mening is dat er sprake is van een constructie om ander de wederindiensttredingsclausule uit te komen.



mr. R.A.P. (Richard) Bruurs
N.B: mr. R.A.P. (Richard) Bruurs is op 1 september 2010 overleden.