Mediation of procederen, mag een mediationclausule genegeerd worden?

Als partijen in een overeenkomst afgesproken hebben dat zij in geval van geschil eerst mediation zullen beproeven alvorens dit geschil aan de rechter voor te leggen, en één van de partijen vervolgens het geschil direct aan de rechter voorlegt, betekent dit niet dat die partij niet ontvankelijk is in zijn vordering.

Wat was er aan de hand? 
Partijen A en B hadden een overeenkomst gesloten waarin ten aanzien van geschillenbeslechting een mediationclausule was opgenomen waarvan de tekst luidt als volgt: "Behoudens ten aanzien van het bindend advies zullen partijen alle geschillen die voortvloeien uit deze overeenkomst of uit daarop voortbouwende overeenkomsten, in eerste instantie trachten op te lossen met behulp van mediation conform het reglement van de Stichting Nederlands Mediation Instituut te Rotterdam, zoals dat luidt op de aanvangsdatum van de mediation. Indien het onmogelijk gebleken is een geschil als hiervoor bedoeld op te lossen met behulp van mediation, zal dat geschil beslecht worden door de bevoegde rechter te '„s-Gravenhage. Op deze overeenkomst is Nederlands recht van toepassing." Nadat tussen partijen een geschil was ontstaan heeft partij A besloten een juridische procedure tegen B te starten. In die procedure heeft B de rechter verzocht A niet-ontvankelijk te ver-klaren omdat A niet, zoals afgesproken, heeft geprobeerd het geschil eerst op te lossen met behulp van een mediation. A heeft aldus B de mediationclausule genegeerd en moet daarom in zijn vordering bij de rechter niet-ontvankelijk worden verklaard. A voerde daartegen het verweer dat het "gelet op de aard van het middel van mediation, het beide partijen te allen tijde vrij staat hun medewerking daaraan alsnog te onthouden, dan wel die om hen moverende redenen te beëindigen" en dat zij daarom wel ontvankelijk is in haar vorderingen.

Hoe kwam de rechter tot zijn oordeel? 
De rechter overwoog dat anders dan door B werd betoogd, uit de mediationclausule niet voortvloeit dat bij geschillen tussen partijen, met uitsluiting van de burgerlijke rechter, eerst een minnelijk traject dient te worden doorlopen in de vorm van mediation. De mediationclausule is volgens de rechter niet op één lijn te stellen met een arbitraal beding of een beding waarin partijen zijn overeengekomen een tussen hen gerezen geschil voor te zullen leggen aan een bindend adviseur. Dit betekent dat aan een mediationclausule ook niet dezelfde consequenties zijn verbonden. Waar arbitrage en bindend advies een wettelijke basis kennen en waar bij arbitrage en bindend advies een door partijen aangewezen arbiter of bindend adviseur op voor partijen in beginsel bindende wijze beslist omtrent het geschil, is bij mediation het uitgangspunt dat partijen in beginsel zelf, op basis van vrijwilligheid en wederzijdse bereidheid tot het bereiken van een minnelijke regeling, met behulp van een mediator zoeken naar een minnelijke oplossing voor hun geschil. Daarbij is van belang dat het (komen te) ontbreken van die bereidheid c.q. instemming gewoonlijk rechtvaardigt dat van mediation wordt afgezien of dat een reeds aangevangen mediation wordt beëindigd en (alsnog) voor een gerechtelijke procedure wordt gekozen. Van het beslissen van het geschil door een derde is bij mediation derhalve geen sprake. Het voorgaande neemt volgens de rechter evenwel niet weg dat partijen zijn overeengekomen conflicten pas aan de bevoegde rechter voor te leggen nadat is gebleken dat oplossing ervan door middel van mediation niet mogelijk blijkt. A is daarom in beginsel gehouden die afspraak na te komen. Echter, de omstandigheid dat A niet eerst de weg van mediation heeft bewandeld brengt, anders dan B betoogt, niet mee dat de burgerlijke rechter niet bevoegd is om van de vordering van A kennis te nemen. In het aanbrengen van de hoofdzaak bij de rechtbank ligt besloten dat A de mening is toegedaan dat mediation niet de geëigende manier is om het tussen partijen gerezen geschil te behandelen. Hiermee heeft A impliciet te kennen gegeven dat zij niet vrijwillig aan mediation zal deelnemen en dat zij haar medewerking aan mediation (alsnog) onthoudt. Zoals hiervoor is overwogen rechtvaardigt het ontbreken van de bereidheid om vrijwillig aan mediation deel te nemen het afzien van een mediationtraject. Het voorgaande bracht mee dat A niet van de burgerlijke rechter kon worden afgehouden en dat zij in haar vorderingen kon worden ontvangen.


Rechtbank Utrecht, 21 maart 20112 , www.rechtspraak.nl, LJN: BV9146

Mediation, een wondermiddel voor het snel oplossen van conflicten, of een lastig traject dat tijdverlies oplevert als partijen er samen niet uitkomen? Hierover zijn de meningen verdeeld. Feit is dat mediation geen panacee voor alle kwalen is. Maar mediaton heeft zeker voordelen. Alvorens te gaan procederen is het dan ook de moeite waard om mediation te overwegen. Partijen A en B zagen dat voordeel kennelijk ook toen zij een mediationclausule in hun overeenkomst opnamen. Maar natuurlijk kan een partij daar later anders over denken. Alles hangt af van de aard van het conflict, de mate waarin het conflict al geëscaleerd is en de bereidwilligheid en vertrouwen van partijen om er samen uit te komen. Want daar gaat het bij mediation om. Partijen moet bereid zijn om naar elkaar te luisteren en samen op zoek te gaan naar een voor hen beiden acceptabele oplossing van het conflict. De mediator begeleidt dit proces maar blijft neutraal en onpartijdig.
Mediation heeft als voordeel dat vaak een snelle oplossing in het verschiet ligt. Een mediator is snel gevonden, u kunt er snel terecht en na gemiddeld vier tot vijf sessies kan een oplossing van het geschil zijn gerealiseerd. Mediation is daarmee ook een stuk goedkoper dan een juridische procedure, bovendien dragen beide partijen in de regel samen de kosten. Mediation leidt tot een win-win situatie, anders dan bij veel procedures waar toch sprake is van een winnaar en verliezer. Mediation is veelal gericht op het in stand houden van de relatie tussen partijen. De relatie staat minder onder druk dan bij een procedure en kan soms juist verbeterd worden. Het conflict ligt niet op straat maar speelt zich binnen vier muren af omdat partijen geheimhouding afspreken. Anders dan bij een juridische procedure waarbij een derde de knoop doorhakt en waarbij de partijen het met de beslissing van die derde moeten doen, wordt bij een geslaagde mediation een resultaat bereikt waar beide partijen zich ook volledig in kunnen vinden. Zij hebben immers samen de oplossing voor hun conflict gevonden.
Natuurlijk zijn er ook nadelen. Als de mediation niet tot een oplossing leidt, is er tijdsverlies opgetreden en zijn er extra kosten gemaakt. Mediaton levert ook geen jurisprudentie op. Dat betekent dat vergelijkbare gevallen niet op een vergelijkbare wijze kunnen worden opgelost. Je kunt niet van anderen leren. En uiteraard moeten beide partijen bereid en in staat zijn om onder begeleiding van de mediator samen in gesprek te gaan en naar creatieve oplossingen te zoeken. Als een van beide partijen het niet ziet zitten, houdt het op.
Mediaton is voor velen nog een onbekend en daarmee onbemind fenomeen. Het aantal mediations neemt echter toe en kan wellicht ook voor u een oplossing bieden. Mediation wordt o.a. toegepast bij arbeidsgeschillen, bij geschillen tussen bestuurder en ondernemingsraad, in geval van seksuele intimidatie op de werkvloer, bij arbeidsongeschiktheid van de werknemer, bij conflicten tussen vennoten of maten, bij zakelijke geschillen (bijvoorbeeld met uw leverancier over leveringen, samenwerkingen, prijzen), bij geschillen met overheden, op scholen, bij echtscheidingen enzovoorts. Ook de schrijver van dit artikel heeft onlangs een opleiding tot mediator gevolgd, wat betekent dat u ook voor mediation bij Kantoor Mr. van Zijl terecht kunt. Ondergetekende kan als mediator optreden, dan wel indien dat gelet op de aard van het geschil dan wel de noodzakelijke onafhankelijkheid niet mogelijk is, u naar een geschikte mediator doorverwijzen. Mediation, toch iets om in uw achterhoofd te houden!

5 mei 2012