Misbruik van de bevoegdheid bij aanvraag eigen faillissement?

Een werknemer stelt verzet in bij de rechtbank tegen de faillietverklaring van diens werkgever. De werknemer is van mening dat de werkgever misbruik heeft gemaakt van het faillissementsrecht door zelf het faillissement aan te vragen: het zou hoofdzakelijk zijn aangevraagd om de ontslagregels te omzeilen en zo te profiteren van verminderde arbeidsrechtelijke bescherming van de werknemers. De rechtbank heeft het verzet van de werknemer in deze zaak niet gehonoreerd. 

Wat was er aan de hand?
De werknemer was in dienst van een schoenenzaak, die in het jaar 2012 een verlies had geleden van ruim € 650.000. Nadat door de aandeelhouder was geconstateerd dat zonder nieuwe investeerders het bedrijf niet langer levensvatbaar zou zijn, werd besloten om tot reorganisatie van het bedrijf over te gaan. Voor een vijftal werknemers werd een ontslagvergunning aangevraagd bij het UWV, waaronder voor deze werknemer. Het UWV heeft de ontslagvergunning voor de werknemer geweigerd op grond van schending van het afspiegelingsbeginsel. De dienstverbanden met de andere vier werknemers zijn door de werkgever opgezegd. Vervolgens is de werkgever op zoek gegaan naar nieuwe investeerders, doch is daarin niet geslaagd. Toen het bedrijf niet meer over de middelen beschikte om de salarissen van het personeel over de maand maart 2013 te betalen is besloten tot het aanvragen van het faillissement van de vennootschap. Bij vonnis van 2 april 2013 is de faillietverklaring uitgesproken.
Tegen deze uitspraak heeft werknemer binnen de wettelijke termijn van acht dagen verzet ingesteld en aangevoerd dat de faillissementsaanvraag een vooropgezet plan was om na de doorstart met een kleiner en goedkoper personeelsbestand verder te kunnen gaan. Ter onderbouwing voert de werknemer daartoe aan dat de bestuurder drie dagen na de faillietverklaring in de media al sprak over een doorstart, dat de bestuurder na de faillietverklaring nog onverkort cliënten in het buitenland is blijven bezoeken en dat op de website na het faillissement nog steeds schoenen te koop waren. Hoe oordeelde de rechtbank? De rechtbank stelt voorop dat vast staat dat sprake is van misbruik van faillissementsrecht indien de faillissementsaanvraag uitsluitend of hoofdzakelijk is geschied om daarmee de arbeidsrechtelijke bescherming van de werknemers te omzeilen. Uit de bijlagen bij de faillissementsaanvraag blijkt echter voldoende duidelijk dat in dit geval de financiële situatie van het bedrijf precair was en dat werkgever verkeerde in de toestand van "te hebben opgehouden met betalen”. Daarnaast heeft het bedrijf pogingen gedaan om levensvatbaar te blijven door te zoeken naar nieuwe investeerders en door ontslag aan te vragen voor vijf werknemers. Uit de onbetwist gebleven verklaring van de curator met betrekking tot de financiële positie van het bedrijf blijkt bovendien dat het bedrijf was ondergebracht bij de afdeling Bijzonder Beheer van de bank en dat er aanzienlijke schulden aan crediteuren en aan de bank waren. Ook was van een doorstart nog niet daadwerkelijk sprake. De rechtbank komt tot het oordeel dat op grond van het voorgaande onvoldoende is gebleken dat het faillissement door de werkgever zou zijn aangevraagd met als (enig) doel van de verplichtingen jegens werknemers, waaronder deze werknemer, af te komen. Het verzet wordt ongegrond verklaard. 

Rechtbank Zeeland-West-Brabant 17 april 2013, www.rechtspraak.nl, LJN: BZ8133

Op de vraag of in een concreet geval sprake is van misbruik van het faillissementsrecht door een eigen faillissementsaanvraag te doen, is niet eenvoudig een antwoord te geven, en, uiteraard, sterk met het gehele feitencomplex verweven. Op zichzelf staat vast dat een faillissementsaanvraag die met geen ander doel is gedaan dan afbreuk te doen aan de arbeidsrechtelijke bescherming van werknemers in ieder geval misbruik van recht oplevert. De situatie is echter meestal niet zo zwart-wit. Vrijwel altijd zal de financiële positie van het bedrijf dat afscheid wenst te nemen van haar werknemers niet zo florissant zijn. Vaak zal de faillissementsaanvraag dan ook niet uitsluitend, maar mede ten doel hebben het personeelsbestand terug te brengen. In de literatuur is men het erover eens dat in dergelijke situaties er niet per definitie sprake is van misbruik. Ook de jurisprudentie van de afgelopen jaren lijkt zich bij deze terughoudende opstelling aan te sluiten. Uiteraard hangt de beoordeling sterk af van de omstandigheden van het geval. Belangrijke omstandigheden zijn bijvoorbeeld de noodzaak van een faillissementsaanvraag, de pogingen die zijn ondernomen om een faillissement te voorkomen, het behoud van werkgelegenheid voor andere werknemers, het aanvragen van ontslag voor niet enkel één werknemer maar voor meerdere werknemers  (wordt er op de bal of op de man gespeeld?) en de rol en betrokkenheid van de directeur/grootaandeelhouder voor faillissement en  na de doorstart. Bovenstaande uitspraak sluit aan bij een stroom van rechterlijke uitspraken, waarin geen enkele maal misbruik van bevoegdheid werd aangenomen. In de zaak bekend onder LJN BY3414 hadden de werknemers daarentegen wel succes: op grond van onrechtmatige daad werd de vordering tot schadevergoeding ingesteld tegen de bestuurders van werkgever toegewezen.  11 juli 2013