Werkgever moet bewijzen dat het niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst niet het gevolg was van ziekte

Omdat de kantonrechter van mening was dat een (sterk) vermoeden bestond dat een werkgever de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd na het verstrijken van de overeengekomen duur niet had voortgezet omdat bij de werkneemster uitgezaaide borstkanker was vastgesteld, krijgt de werkgever de opdracht om te bewijzen dat de ziekte van de werkneemster geen rol gespeeld heeft bij de beslissing om de arbeidsovereenkomst niet voort te zetten.

In een speelgoedwinkel werkte een werkneemster in de functie van assistent filiaalhouder. In juli 2022 heeft de werkneemster zich ziek gemeld. Zij heeft borstkanker met uitzaaiingen en wordt daarvoor behandeld. Op het moment van de ziekmelding is de werkneemster werkzaam op basis van een derde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, die eindigt op 31 augustus 2023. In de arbeidsovereenkomst is vermeld dat de arbeidsovereenkomst niet zal worden verlengd tenzij de werkgever de werknemer schriftelijk laat weten dat dat toch zal gebeuren. In een gesprek op 31 augustus 2023 laat de HR-manager aan de werkneemster weten dat de arbeidsovereenkomst niet verlengd zal worden. Per 1 september 2023 heeft het UWV aan de werkneemster een Ziektewetuitkering toegekend.
De werkneemster vordert vervolgens bij de kantonrechter onder meer een vergoeding wegens het niet tijdig aanzeggen van het niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst (een maandsalaris) en een billijke vergoeding (€ 5.000) dan wel een schadevergoeding wegens schending van goed werkgeverschap (€ 4.000). Voor wat betreft dat laatste stelt zij onder meer dat de werkgever bij het niet verlengen van de arbeidsovereenkomst een verboden onderscheid heeft gemaakt op basis van een chronische ziekte.
Voor wat betreft de aanzegvergoeding is de kantonrechter van mening dat de aanzegging dat de arbeidsovereenkomst na het verstrijken van de overeengekomen duur niet zou worden voortgezet, al gedaan was in de arbeidsovereenkomst. De werkneemster had gesteld dat de werkgever had toegezegd om de arbeidsovereenkomst toch te verlengen, maar tegenover de betwisting daarvan door de werkgever had de werkneemster geen bewijs kunnen leveren.
Voor wat betreft het maken van een verboden onderscheid wegens een chronische ziekte stelt de kantonrechter vast dat het niet verlengen van een arbeidsovereenkomst wegens chronische ziekte of arbeidshandicap in strijd zou zijn met het ter zake geldende discriminatieverbod in de wet en dat het aan de wederpartij is om te bewijzen dat niet in strijd met de wet gehandeld wordt als degene die meent dat een verboden onderscheid gemaakt wordt feiten aanvoert die het maken van dat onderscheid kunnen doen vermoeden.
De kantonrechter stelt verder vast dat het wettelijke verbod is gebaseerd op een Europese Richtlijn en dat op grond van de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie het begrip “chronische ziekte of arbeidshandicap” moet worden uitgelegd als “een beperking die met name het gevolg is van langdurige lichamelijke, geestelijke of psychische aandoeningen, die in wisselwerking met diverse drempels de betrokkene kunnen beletten om volledig, daadwerkelijk en op voet van gelijkheid met andere werknemers deel te nemen aan het beroepsleven”. Van belang is daarom volgens de kantonrechter hoeveel werkzaamheden de werknemer nog kan verrichten. De kantonrechter stelt vast dat zowel de werkneemster als de bedrijfsarts er van uitgaan dat de werkneemster in de toekomst nog kan werken. De werkgever had aangevoerd dat geen sprake was van een chronische ziekte omdat er van uitgegaan moet worden dat de werkneemster op termijn volledig zou herstellen. De kantonrechter is echter van mening dat dat allerminst vaststaat en wijst er op dat het College voor de Rechten van de Mens (borst)kanker als een chronische ziekte beschouwt. De kantonrechter is daarom van mening dat wel sprake is van een chronische ziekte.
Uit het feit dat onbetwist is dat de werkneemster goed functioneerde, dat de werkgever desgevraagd geen reden heeft willen geven voor het niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst en dat de werkgever heeft aangegeven dat zij bereid is de werkneemster weer aan te nemen als zij weer hersteld is, leidt de kantonrechter af dat er een (sterk) vermoeden is dat de chronische ziekte een rol heeft gespeeld bij het niet voortzetten van de arbeidsverhouding. Dat zou volgens de kantonrechter kunnen meebrengen dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever. Omdat de werkgever betwist dat een verboden onderscheid is gemaakt, is het aan de werkgever om te bewijzen dat de chronische ziekte van de werkneemster geen rol gespeeld heeft. De werkgever krijgt daarom een bewijsopdracht van de kantonrechter.

Toen de wettelijke regeling tot stand kwam waarbij de werkgever verplicht werd om aan de werknemer een maand voor het einde van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aan te zeggen of de arbeidsovereenkomst al dan niet zou worden voortgezet en zo ja, onder welke voorwaarden, heeft de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid in de Tweede Kamer gezegd dat deze aanzegging ook al kan worden gedaan bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst. De redenering van de Minister was dat de werknemer dan al heel vroegtijdig weet dat de arbeidsovereenkomst niet zal worden verlengd en dat hij dus ander werk moet gaan zoeken. De praktijk is echter vaak dat werkgevers op voorhand aanzeggen dat de arbeidsovereenkomst niet zal worden verlengd en dan pas aan het einde van de arbeidsovereenkomst beslissen of ze de werknemer toch niet een nieuwe arbeidsovereenkomst zullen aanbieden. Als dat het geval is, weet de werknemer nog steeds niet of hij ander werk moet gaan zoeken. De verplichting tot aanzegging is dan een wassen neus. In dit geval had de werkgever zelfs in de arbeidsovereenkomst opgeschreven dat later altijd alsnog zou kunnen worden besloten om de arbeidsovereenkomst toch voort te zetten. Er is veel voor te zeggen dat deze wijze van aanzeggen niet in overeenstemming is met de wet, maar de kantonrechter rekent er de werkgever niet op af.
De werkgever loopt daarentegen een dik risico dat hij een vergoeding zal moeten betalen wegens het niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst vanwege de ziekte van de werkneemster. Om aan die verplichting te ontkomen zal de werkgever overtuigende argumenten moeten aanvoeren voor het bestaan van een andere reden om de arbeidsovereenkomst niet voort te zetten.