Twijfel aan duurzaamheid van herstel van werknemer

Een werkneemster die de overeengekomen werkzaamheden na uitval wegens ziekte weer gedurende een periode van langer dan vier weken had verricht, was niet langer arbeidsongeschikt, ondanks dat de bedrijfsarts twijfel had uitgesproken over de duurzaamheid van het herstel.

Bij een bedrijf op Schiphol werkt een werkneemster in de functie van beveiligingsmedewerker. Zij heeft een zeer hoog ziekteverzuim. In juli 2022 constateert een arbeidsdeskundige dat de werkneemster vanaf 1 januari 2016 gedurende 70% van de tijd niet volledig in haar eigen functie heeft kunnen werken.
In oktober 2022 blijkt uit een door de werkgever aangevraagd deskundigenoordeel van het UWV dat de werkneemster dan geschikt is voor haar eigen functie. In januari 2023 volgt echter een nieuwe ziekmelding. In maart 2023 hervat de werkneemster haar werkzaamheden weer. In een verzuimgesprek stelt de werkgever dan dat gezocht moet worden naar passende arbeid voor de werkneemster omdat zij haar werk niet duurzaam kan volhouden. De werkneemster geeft aan dat nachtdiensten voor haar niet meer wenselijk zijn en dat ze aan het solliciteren is.
In april 2023 schrijft de bedrijfsarts dat de werkneemster inmiddels haar normale uren werkt in alle diensten en dat het goed gaat, maar dat geadviseerd wordt om de duurzaamheid van het herstel te toetsen. In mei 2023 heeft de werkneemster twee weken vakantie. In juni en juli 2023 kan de werkneemster enkele weken niet werken, omdat ze haar Schipholpas niet tijdig heeft verlengd.
In mei 2023 en in augustus 2023 schrijft de bedrijfsarts dat er nog steeds twijfel is aan de duurzaamheid van het herstel en dat het nodig is om te blijven kijken naar functies waar de werkneemster meer in regelmaat kan werken. In een gesprek in juni 2023 stelt de werkgever dat de werkneemster in het kader van een nog lopend tweedespoortraject moet blijven zoeken naar passende arbeid. De werkneemster geeft daarbij aan dat zij niet begrijpt waarom zij niet hersteld gemeld kan worden, omdat ze al lange tijd haar volledige uren werkt.
Eind juni 2023 meldt de werkneemster bij het tweedespoorbedrijf dat zij een passende functie bij een andere werkgever heeft gevonden. Het tweedespoorbedrijf geeft aan dat de werkgever daarom een voorstel tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst zal doen. In september 2023 deelt het tweedespoorbedrijf echter mede dat het tweedespoortraject wordt afgesloten omdat de werkneemster niet meer reageert. Dat vormt voor de werkgever dan aanleiding om de werkneemster te schorsen en de salarisbetaling stop te zetten. Als de werkneemster wordt uitgenodigd voor een gesprek geeft zij aan dat zij daartoe vanwege gezondheidsklachten niet in staat is. Zij deelt ook mede dat zij bij het UWV een deskundigenoordeel zal aanvragen. Daarop ontslaat de werkgever de werkneemster op staande voet. De werkneemster meldt zich vervolgens ziek bij het UWV.
In oktober 2021 komt het deskundigenoordeel van het UWV. Daarin wordt aangegeven dat er geen “harde medische reden” is waarom de werkneemster ongeschikt zou zijn voor haar werk. Het UWV oordeelt verder dat er geen reden is voor twijfel aan de duurzaamheid van het herstel en dat de werkneemster van maart tot september haar volledige diensten en uren heeft gedraaid. Tenslotte is het UWV van mening dat niet is aangetoond dat de werkneemster niet geschikt is voor nachtdiensten.
Het ontslag op staande voet leidt tot een procedure bij de kantonrechter waarin de werkneemster het ontslag als zodanig niet aanvecht, maar wel vergoedingen van de werkgever vordert. Ook vordert zij betaling van het stopgezette loon.
De kantonrechter oordeelt dat het stopzetten van het loon niet rechtmatig was. De werkneemster was niet ziek en was daarom ook niet verplicht om mee te werken aan het tweedespoortraject. Dat er twijfel was aan de duurzaamheid van het herstel betekent niet dat de werkneemster ziek was. Op grond van de wet geldt een zieke werknemer als hersteld als hij in staat is om gedurende een periode van meer dan vier weken de overeengekomen werkzaamheden volledig te verrichten. De werkgever moet het loon tot de datum van het ontslag daarom alsnog betalen.
De kantonrechter is ook van mening dat er geen dringende reden was voor een ontslag op staande voet. De werkneemster was niet gehouden bij een andere werkgever in dienst te treden. Van ziekte was geen sprake zodat de re-integratiewetgeving niet van toepassing was. Gelet op het feit dat zij haar eigen werk alweer meerdere maanden in volle omvang had gedaan, was er ook geen andere reden waarom zij een andere baan zou moeten zoeken. Het niet verschijnen voor een bespreking met de werkgever was ook geen dringende reden voor ontslag op staande voet.
De kantonrechter veroordeelt de werkgever tot betaling van het loon. Verder moet de werkgever een schadevergoeding betalen wegens opzegging van de arbeidsovereenkomst zonder inachtneming van de opzegtermijn, welke vergoeding gelijk is aan het loon dat verschuldigd zou zijn geweest tot de dag waartegen rechtsgeldig opgezegd zou kunnen worden. Natuurlijk moet de werkgever de transitievergoeding betalen en daarnaast een billijke vergoeding omdat de werkgever zich ernstig verwijtbaar gedragen heeft. De hoogte van de billijke vergoeding wordt bepaald op € 35.000. De kantonrechter gaat er daarbij vanuit dat de arbeidsovereenkomst normaliter niet op korte termijn zou zijn geëindigd en dat het vanwege ziekte ongeveer een jaar zal duren voordat de werkneemster een andere baan zou hebben gevonden. In dat jaar zou de werkneemster normaliter bijna € 30.000 hebben verdiend. De kantonrechter weegt echter ook mee dat de werkneemster van de ene op de andere dag zonder inkomen is komen te zitten, terwijl de werkgever er mee bekend was dat de werkneemster als gevolg van de toeslagenaffaire al jarenlang met zware financiële problematiek te maken heeft gehad. De werkgever moet tenslotte een vergoeding van immateriële schade betalen van € 4000 netto als compensatie voor psychisch leed. De werkneemster had met verklaringen van een psycholoog aangetoond dat zij een depressieve stoornis en suïcidale gedachten had. De kantonrechter overweegt daarbij wel dat deze niet alleen zijn veroorzaakt door het ontslag op staande voet.

Twijfel aan de duurzaamheid van herstel van een arbeidsongeschikte werknemer is volgens de wet geen reden om een werknemer nog arbeidsongeschikt te achten, als deze de overeengekomen werkzaamheden in volle omvang verricht. Als de werknemer binnen vier weken opnieuw arbeidsongeschikt uitvalt, dan wordt dat gezien als een voortzetting van het lopende ziektegeval, maar als de werknemer eerst vier weken zijn eigen werk in volle omvang doet en daarna opnieuw ziek uitvalt, wordt dat gezien als een nieuw ziektegeval. De werkgever is dan opnieuw verplicht om gedurende maximaal 104 weken het loon tijdens ziekte door te betalen. Als er reden is om te twijfelen aan de duurzaamheid van het herstel kan het ontstaan van een nieuwe verplichting tot doorbetaling van loon tijdens ziekte in geval van een nieuwe uitval wegens ziekte na vier weken, alleen worden voorkomen als de bedrijfsarts nog een uit ziekte voortvloeiende beperking aangeeft, die relevant is voor het werk dat de werknemer moet doen. Maar als het UWV dan vervolgens, zoals in dit geval, in het kader van een deskundigenoordeel stelt dat de werknemer geen uit ziekte voortvloeiende beperkingen voor het verrichten van arbeid meer heeft, is het risico levensgroot dat de rechter oordeelt dat bij de nieuwe uitval wegens ziekte ook een nieuwe verplichting tot doorbetaling van loon bij de ziekte is ontstaan. Hoewel de rechter een deskundige zou kunnen (en misschien moeten) benoemen om te beoordelen of de werknemer nog uit ziekte voortvloeiende beperkingen voor het verrichten van arbeid had, is de praktijk vaak dat de rechter het deskundigenoordeel van het UWV volgt. Dat oordeel is in de praktijk vaak kort, slecht gemotiveerd en gebaseerd op uitsluitend informatie van de werknemer. Het is niet mogelijk om bezwaar te maken tegen een deskundigenoordeel.
De werkgever in deze zaak stond voor een groot probleem: een werkneemster met een zeer hoog ziekteverzuim die steeds opnieuw uitvalt wegens ziekte, maar die daarvoor niet ontslagen kan worden. Ontslag wegens regelmatig ziekteverzuim is in de wet weliswaar een grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst, maar uitsluitend voor heel kleine werkgevers voor wie het ziekteverzuim van de werknemer onaanvaardbare gevolgen heeft voor de organisatie van de arbeid in de onderneming. De werkneemster dwingen om ander werk te gaan zoeken dat wellicht minder aanleiding geeft tot ziekmeldingen kan alleen in het kader van de re-integratie, derhalve alleen zolang als de werkneemster nog arbeidsongeschikt is. Waarschijnlijk heeft de werkgever besloten om ontslag op staande voet te geven, om op die manier in elk geval een einde van de arbeidsovereenkomst te forceren, en heeft de werkgever de te verwachten veroordeling tot betaling van vergoedingen daarbij maar voor lief genomen.