Moet de werkgever overwerk vergoeden bij uitbetaling van een vakantiedag?

Bij de uitbetaling van vakantiedagen moet rekening worden gehouden met overwerkvergoeding als het overwerk structureel is.

Een chauffeur van een koel/vrieswagen wordt door zijn werkgever ingezet op ritten naar Italië en terug. Per 1 maart 2018 verkoopt de werkgever zes trucks en trailers aan een ander bedrijf, die daarmee de exportactiviteiten naar Italië gaat voortzetten. De chauffeur sluit bij die gelegenheid een arbeidsovereenkomst met dat andere bedrijf. Op 13 oktober 2018 eindigt de arbeidsovereenkomst echter al. Juist een dag eerder bereikten partijen bij de (op de arbeidsovereenkomst toepasselijke) cao voor het beroepsgoederenvervoer over de weg, een cao-akkoord over de waarde van een vakantiedag. Op grond van dat cao-akkoord geldt vanaf 1 januari 2019 dat de waarde van het wettelijke minimumaantal vakantiedagen en van twee bovenwettelijke vakantiedagen wordt bepaald inclusief 90% van een aantal toeslagen en inclusief 22,75% van de vergoeding van overuren boven de 40 uur per week. De percentages van 90% en 22,75% houden verband met het niet altijd structurele karakter van die vergoedingen. Tegen afstand van rechten over de jaren 2014-2018 kunnen werknemers in 2019 een eenmalige uitkering van € 750 krijgen. De werknemer neemt echter geen genoegen met de eenmalige uitkering en vordert betaling van ongeveer € 6.000 aan achterstallig loon.
Als de kantonrechter de vorderingen toewijst, stelt de werkgever hoger beroep in bij het gerechtshof. Omdat twee andere verweren van de werkgever niet slagen (er zou per 1 maart 2018 geen sprake zijn geweest van de overgang van een onderneming) dan wel slechts voor een heel beperkt heel slagen (de loonvordering zou verjaard zijn), moet het gerechtshof oordelen over de vraag wat de hoogte van het loon is dat moet worden betaald als een werknemer vakantie opneemt, met name of ook vergoeding van overwerk daartoe behoort. Op grond van jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie over de uitleg van de Europese Arbeidstijdenrichtlijn (die aan de Nederlandse vakantiewetgeving ten grondslag ligt) is het zo dat een werknemer door het opnemen van vakantie niet in een nadeligere positie mag komen dan die waarin hij zou hebben verkeerd als hij geen vakantie zou hebben opgenomen en zou hebben gewerkt. Eveneens op grond van jurisprudentie van het Europese Hof onderzoekt het gerechtshof daarom of het overwerk verplicht was, of het grotendeels voorzienbaar en gebruikelijk was en of de vergoeding voor het overwerk een belangrijk element van de totale beloning vormt.
Het gerechtshof neemt aan dat het overwerk verplicht was, omdat de werknemer als goed werknemer verplicht was om een rit naar Italië zo snel mogelijk uit te voeren en stilstand van de vrachtwagen zo veel mogelijk te voorkomen. Dat het overwerk voorzienbaar en gebruikelijk was, volgt volgens het gerechtshof uit het feit dat in nagenoeg elke maand substantieel werd overgewerkt, zij het dat de omvang van de overuren daarbij enigszins fluctueerde. En de overwerkvergoeding vormde met jaarlijks gemiddeld 10-20% een belangrijk deel van de totale beloning. Daarom moest bij de vergoeding van een vakantiedag ook rekening worden gehouden met de overwerkvergoeding.

Op grond van de wet heeft een werknemer die bij het einde van de arbeidsovereenkomst nog recht heeft op vakantie, recht op een uitkering in geld tot het bedrag van het loon over een tijdvak overeenkomend met het recht op vakantie. Niet zelden vindt de uitbetaling van vakantiedagen bij het einde van de arbeidsovereenkomst plaats tegen een te laag bedrag.
Uit een arrest van de Hoge Raad uit 1990 volgt dat bij de uitbetaling van vakantiedagen niet alleen moet worden uitgegaan van het vaste loon, maar ook van alles wat moet worden betaald als de werknemer vakantie opneemt. Dat betekent bijvoorbeeld dat ook de vakantietoeslag en een dertiende maand moeten worden meegenomen in de berekening van de hoogte van een uit te betalen vakantiedag. Ook variabele loonbestanddelen, zoals provisie of een bonus, moeten in de berekening van een uit te betalen vakantiedag worden meegenomen, waarbij uitgegaan zal moeten worden van het gemiddelde over een representatieve periode. Omdat voorkomen moet worden dat een werknemer van het opnemen van vakantie wordt afgehouden omdat hij dan minder verdient dan wanneer hij geen vakantie opneemt, moeten op grond van Europese jurisprudentie ook allerlei toeslagen op het loon en een vergoeding voor structureel overwerk worden meegenomen in de berekening van de hoogte van de uitbetaling van vakantiedagen.
Omdat ATV-dagen en roostervrije dagen een ander doel hebben dan vakantiedagen (namelijk om arbeidsplaatsen te creëren) worden zij in een arrest van de Hoge Raad niet zonder meer gelijkgesteld met vakantiedagen en is het afhankelijk van de regeling waarin die dagen zijn toegekend, of zij bij het einde van de arbeidsovereenkomst moeten worden vergoed.
Als vakantiedagen niet aan het einde van de arbeidsovereenkomst maar tijdens de arbeidsovereenkomst worden uitbetaald (zoals vaak gebeurt bij oproepkrachten), speelt bovendien nog iets anders. De wettelijke regeling over de uitbetaling van vakantiedagen bij het einde van de arbeidsovereenkomst is dan niet van toepassing. Het uitbetalen van vakantiedagen anders dan bij het einde van de arbeidsovereenkomst is zelfs in de wet verboden. Wil het uitbetalen van vakantiedagen toch toelaatbaar zijn (bij oproepkrachten wordt vaak overwogen dat een andere regeling zeer onpraktisch is), dan moet op de eerste plaats aannemelijk zijn dat de werknemer toch in staat is om vakantie te genieten en dat hij dus van de gedane arbeidsinspanningen kan recupereren. Verder zal de werknemer daardoor financieel niet slechter af moeten zijn dan wanneer hij op een dag tijdens de arbeidsovereenkomst betaalde vakantie zou genieten. Om aan die voorwaarde te voldoen moet ook rekening worden gehouden met het feit dat de werknemer recht op loon zou hebben gehad (en dus ook extra vakantierechten zou hebben opgebouwd) als hij op een dag vakantie zou hebben opgenomen. De werknemer kan voor het gemis aan extra opbouw van vakantierechten worden gecompenseerd door een andere wijze van berekening van de hoogte van de vergoeding wegens niet genoten vakantiedagen. Voor een werknemer met 25 vakantiedagen in een kalenderjaar met 261 werkdagen dient dan bij de berekening van het loon over een vakantiedag niet te worden uitgegaan van 25 vakantiedagen op 261 werkdagen, maar van 25 vakantiedagen op (261-25 =) 236 werkdagen.