Billijke vergoeding bij ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid?

De werkgever die de arbeidsovereenkomst van een werkneemster met toestemming van het UWV had opgezegd omdat de werkneemster langer dan twee jaar ziek was, hoefde aan de werkneemster geen billijke vergoeding te betalen omdat de werkneemster niet had aangetoond dat de gedragingen die door de werkneemster aan de werkgever werden verweten, ervoor hadden gezorgd dat de werkneemster na twee jaar nog arbeidsongeschikt was.

Bij een bedrijf dat gereedschappen verkoopt valt in maart 2021 een werkneemster uit wegens spanningsklachten. Als zij na twee jaar nog steeds arbeidsongeschikt is, zegt de werkgever om die reden de arbeidsovereenkomst op. De werkgever had daarvoor van het UWV toestemming gekregen. De werkneemster vordert daarop bij de kantonrechter dat de werkgever naast de transitievergoeding een extra ontslagvergoeding (de “billijke vergoeding”) betaalt. Zij stelt daartoe dat de werkgever zich ernstig verwijtbaar heeft gedragen door:
• niet het advies van de bedrijfsarts te volgen om de werkneemster haar werk in uren te laten opbouwen, maar de werkneemster in plaats daarvan naar huis te sturen;
• de werkneemster een voorstel te doen voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst en daarbij onjuiste mededelingen te doen over het vervallen van haar functie en haar WW-rechten;
• de werkneemster onder druk te zetten om akkoord te gaan met het voorstel, ook nadat zij dat had afgewezen.
De kantonrechter overweegt dat recht bestaat op een billijke vergoeding als de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en de arbeidsongeschiktheid daardoor twee jaar heeft voortgeduurd, waardoor de arbeidsovereenkomst kon worden opgezegd. Er moet dus een causaal verband zijn tussen de gedragingen die de werkneemster aan de werkgever verwijt, en de opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid. De kantonrechter acht dat causale verband niet aangetoond.
De werkneemster baseert haar vordering op gebeurtenissen in de periode van augustus 2021 tot en met januari 2022 en wijst op een verergering van haar klachten in die periode, zoals beschreven in adviezen van de bedrijfsarts die zijn uitgebracht nadat de werkgever haar op 1 september 2021 had voorgesteld om de arbeidsovereenkomst per 31 oktober 2021 te beëindigen en nadat de werkgever haar in dat verband had vrijgesteld van werkzaamheden. Maar de kantonrechter is van mening dat uit de adviezen van de bedrijfsarts in het algemeen een ander beeld naar voren komt dan de werkneemster heeft geschetst. De werkneemster wijst ten onrechte slechts op een periode van enkele maanden in het eerste ziektejaar.
Voorafgaand aan die periode spreekt de bedrijfsarts over niet aan het werk gerelateerde problemen die het herstel van de werkneemster belemmeren. Ook in de door de werkneemster genoemde periode herhaalt de bedrijfsarts nog dat de klachten niet aan het werk gerelateerd zijn. En nadat de werkgever het voorstel tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft gedaan stelt de bedrijfsarts vervolgens dat de klachten overwegend niet aan het werk gerelateerd zijn. In oktober 2021 schrijft de bedrijfsarts dan dat de klachten en beperkingen zijn verergerd en dat herstel wordt belemmerd door aan het werk gerelateerde omstandigheden. De bedrijfsarts adviseert daarom mediation, een advies dat door de werkgever is opgevolgd.
Een maand later schrijft de bedrijfsarts in zijn advies dat er een nieuwe diagnose is gesteld, dat de klachten ernstig zijn en dat die zijn toegenomen. De klachten zijn volgens de bedrijfsarts dan overwegend niet aan het werk gerelateerd. Dat advies wordt later nog eens herhaald. Nog weer later spreekt de bedrijfsarts van zowel aan het werk als niet aan het werk gerelateerde factoren die er voor zorgen dat het ziektebeeld in stand wordt gehouden.
De kantonrechter stelt dat uit de adviezen van de bedrijfsarts niet kan worden afgeleid dat de verergering van de klachten uitsluitend of in overwegende mate het gevolg is van het voorstel van de werkgever tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst in september 2021. Niet kan worden gesteld dat de verergering van de klachten zou zijn uitgebleven en dat de werkneemster (conform de eerdere prognose van de bedrijfsarts) medio oktober 2021 zou zijn hersteld, als de werkgever dat voorstel niet zou hebben gedaan. De verergering van de klachten was volgens de bedrijfsarts immers overwegend niet aan het werk gerelateerd. Mantelzorg en de behandeling en begeleiding van de werkneemster waren andere oorzaken voor de verergering van de klachten.
De kantonrechter wijst daarom de vordering van de werkneemster tot betaling van een billijke vergoeding af.

Het causaal verband tussen gedrag van de werkgever en het verloop van de klachten en daaruit voortvloeiende beperkingen van een arbeidsongeschikte werknemer is natuurlijk moeilijk aan te tonen. Maar als de bedrijfsarts had gesteld dat de verergering van de klachten het gevolg was van aan het werk gerelateerde omstandigheden, dan had het voor de werkgever wel eens anders kunnen aflopen. De kantonrechter spreekt zich niet uit over de verwijtbaarheid van het gedrag van de werkgever en voordat dit gedrag als ernstig verwijtbaar kan worden gekwalificeerd, moet er wel het nodige aan de hand zijn, maar ondenkbaar zou het toch niet zijn geweest dat het aansturen op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met een zieke werknemer als ernstig verwijtbaar zou zijn gekwalificeerd. Er geldt immers een opzegverbod tijdens de eerste twee jaar van ziekte, dat ertoe strekt om de arbeidsongeschikte werknemer te vrijwaren van zorgen over het voortduren van zijn arbeidsovereenkomst. Daar komt bij dat de werkneemster in financiële problemen zou zijn gekomen als zij met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst zou hebben ingestemd. Zij zou dan geen recht op een WW-uitkering hebben gehad omdat zij vanwege haar ziekte niet beschikbaar was voor de arbeidsmarkt en zij zou ook geen recht hebben gehad op een Ziektewetuitkering omdat het meewerken aan ontslag tijdens ziekte een benadelingshandeling ten opzichte van het UWV oplevert.
Het doen van een voorstel tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst aan een zieke werknemer is vaak een doodlopende weg. De werkgever moet de werknemer op de bovengenoemde consequenties wijzen. Als de werkgever dat doet, zal de werknemer doorgaans niet met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst instemmen. En als de werkgever dat niet doet, geeft dat de werknemer de mogelijkheid om de overeenkomst tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst achteraf te vernietigen wegens dwaling bij het aangaan van de overeenkomst.