Arbeidsongeschikte werknemer heeft na het einde van de wachttijd recht op doorbetaling van loon

Een werkgever die niet was ingegaan op het aanbod van een werkneemster om na het einde van de wachttijd passende arbeid te verrichten, moest aan de werkneemster het loon betalen voor de passende arbeid die de werkneemster had aangeboden om te verrichten.

Bij een rijschool werkte een werkneemster als trekkerinstructeur gedurende 40 uur per week. In augustus 2020 valt zij ziek uit voor dat werk. In juli 2022 heeft zij haar werkzaamheden hervat voor 30 uur per week, waarvan 20-24 uur per week in haar eigen werk en voor het overige als theoriedocent. Verdere opbouw in eigen werk dan tot 20-24 uur per week is niet mogelijk gebleken. Omdat de theorielessen alleen gedurende zes uur per dag worden gegeven blijft de maximale arbeidsomvang steken op 30 uur per week. De werkgever is bereid om dat werk structureel aan te bieden. De werkneemster verdient daarmee dan meer dan 65% van haar vroegere loon. Bij de aanvraag van een WIA-uitkering oordeelt een arbeidsdeskundige van het UWV daarom dat de re-integratie-inspanningen van de werkgever een bevredigend resultaat hebben.
De werkgever biedt vervolgens een nieuwe arbeidsovereenkomst aan voor 28 uur per week, maar daar gaat de werkneemster niet op in. Enkele maanden later stelt de arbeidsdeskundige van het UWV de mate van arbeidsongeschiktheid vast op 23,42% zodat de werkneemster geen recht heeft op een WIA-uitkering. In de rapportage van de arbeidsdeskundige staat dan dat de werkgever passend werk moet bieden voor 40 uur per week. Daarvoor zouden mogelijkheden bestaan door de uren uit te breiden met theorielessen voor de vrachtwagen. De arbeidsdeskundige adviseert de werkneemster in zijn rapportage om juridische hulp in te schakelen als de werkgever geen passend werk zou aanbieden.
Zowel de werkgever als de werkneemster maken bezwaar tegen de beslissing van het UWV tot weigering van de WIA-uitkering. De werkgever doet dat vanwege de opmerking in het arbeidsdeskundig rapport dat passend werk moet worden aangeboden voor 40 uur per week. Beide bezwaren worden door het UWV echter ongegrond verklaard. De werkneemster biedt daarna aan bereid te zijn om passend werk te verrichten gedurende 40 uur per week. De werkgever beroept zich echter op het feit dat de arbeidsdeskundige van het UWV eerder geoordeeld heeft dat de werkgever aan zijn re-integratieverplichting had voldaan en dat de werkgever een nieuwe arbeidsovereenkomst had aangeboden voor het hoogst haalbare aantal uren van 28 uur per week. Als de werkneemster opnieuw weigert om een nieuwe arbeidsovereenkomst voor 28 uur per week te ondertekenen, stelt de werkgever haar op non-actief.
Een maand later moet de werkneemster een operatie ondergaan, met aansluitend revalidatie. Dat is voor het UWV reden om dan alsnog een WIA-uitkering toe te kennen. Na enige tijd laat de werkneemster enkele keren aan de werkgever weten dat zij weer beschikbaar is voor passende arbeid, waarbij zij erop aandringt om de bedrijfsarts in te schakelen om vast te stellen welke arbeid passend is. Na vier maanden besluit de werkneemster om zelf de bedrijfsarts in te schakelen. De bedrijfsarts adviseert dan dat een mediationtraject wordt gestart om een oplossing te vinden voor “werkgerelateerde problemen". Twee maanden later geeft de bedrijfsarts aan dat de werkneemster geen beperkingen meer heeft voor het verrichten van haar eigen werk. Als de werkgever bij de kantonrechter een verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst indient, leidt dit ertoe dat de arbeidsovereenkomst tijdens de zitting van de kantonrechter met wederzijds goedvinden wordt beëindigd.
De werkneemster vordert in kort geding bij de kantonrechter doorbetaling van loon vanaf de datum van het einde van de wachttijd, maar de kantonrechter wijst slechts het loon toe over de periode vanaf de op non-actiefstelling tot de datum van de toekenning van de WIA-uitkering in verband met het ondergaan van de operatie. In hoger beroep komt het gerechtshof echter tot een andere conclusie. Het gerechtshof wijst erop dat de werkgever ook na het einde van de wachttijd verplicht blijft om passende arbeid aan te bieden. Als een werknemer zich daarbij bereid verklaard om andere passende arbeid te verrichten en de werkgever de werknemer daar zonder deugdelijke grond niet toe in staat stelt, heeft de werknemer recht op doorbetaling van het loon dat hoort bij de passende arbeid. Daarom moet de werkgever aannemelijk maken dat geen andere passende arbeid beschikbaar was. Het gerechtshof is van mening dat de werkgever daar niet in geslaagd is, waarbij verwezen wordt naar de rapportage van de arbeidsdeskundige van het UWV. Het bezwaar daartegen van de werkgever was volgens het hof ongegrond verklaard omdat er geen oordeel van de bedrijfsarts was over de belastbaarheid van de werkneemster.
Het gerechtshof veroordeelt de werkgever tot doorbetaling van het loon, met uitzondering van de periode vanaf de operatie tot aan het moment waarop de werkneemster zich na de operatie weer beschikbaar had gesteld voor arbeid. Dat de werkneemster in de periode na de operatie recht had op een WIA-uitkering en dat het loon met die WIA-uitkering dient te worden verrekend, doet volgens het gerechtshof niet af aan de loonvordering van de werkneemster.

De verplichting van de werkgever om een arbeidsongeschikte werknemer passende arbeid te laten verrichten, loopt ook door na het einde van de wachttijd op de WIA-uitkering. De aanwezigheid van passende arbeid maakt opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid bovendien onmogelijk. Voor het verrichten van passende arbeid moet de werkgever de loonwaarde van die arbeid betalen. Dat betekent dat de werkgever niet hoeft te betalen voor uren die de werknemer niet werkt. Maar als de werkgever geen gebruik maakt van een aanbod voor het verrichten van passende arbeid en ook niet uitlegt waarom de aangeboden arbeid niet passend is, dan heeft de werknemer op grond van een arrest van de Hoge Raad uit 2003 recht op het loon dat bij die passende arbeid hoort. Dat geldt ook na het einde van de wachttijd.
Wat in deze zaak opvalt is de rol van de arbeidsdeskundige (of arbeidsdeskundigen?) van het UWV. Bij de beoordeling van het re-integratieverslag wordt tewerkstelling gedurende 28 uur per week nog als een bevredigend re-integratieresultaat gezien. Bij de vaststelling van de mate van arbeidsongeschiktheid (enkele maanden later; mogelijk door een andere arbeidsdeskundige?) wordt passend werk gedurende 40 uur mogelijk geacht en wordt de werkneemster zelf geadviseerd om juridische hulp te zoeken als de werkgever dat niet aanbiedt.
Zeker met dat laatste gaat de arbeidsdeskundige van het UWV zijn rol ver te buiten. Dat klemt temeer omdat de werkgever geen mogelijkheden heeft om in bezwaar tegen dit oordeel van de arbeidsdeskundige op te komen. In bezwaar kan slechts worden geklaagd over de uitkomst van de WIA-beoordeling.