Schorsing concurrentiebeding in arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd

De kantonrechter schorst de werking van een concurrentiebeding dat is opgenomen in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, omdat de motivering van het zwaarwegende bedrijfsbelang dat de werkgever in het beding heeft opgenomen als rechtvaardiging voor het overeenkomen van dat beding, niet concreet genoeg is.

Bij een praktijk voor fysiotherapie is op 13 juni 2022 een fysiotherapeut in dienst getreden op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. In de arbeidsovereenkomst is een concurrentiebeding opgenomen dat de werknemer verbiedt om binnen een jaar na het einde van de arbeidsovereenkomst in dienst te treden bij een andere praktijk voor fysiotherapie die in het werkgebied van de werkgever ligt (een aantal deelgemeenten van Amsterdam, neerkomend op een gebied van tien kilometer rondom de praktijk van de werkgever). De voor de rechtsgeldigheid van een concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd vereiste schriftelijke motivering van het zwaarwegende bedrijfsbelang dat de werkgever bij dat concurrentiebeding heeft, vermeldt dat de werkgever een visie en behandelmethode heeft ontwikkeld die maar door weinig praktijken in Nederland wordt gebruikt, dat aan de werknemer die visie met bijbehorende protocollen en behandelmethode zal worden uitgelegd en dat de werkgever omzetverlies zou lijden als de werknemer deze zou aanleren aan andere fysiotherapiepraktijken in het werkgebied van de werkgever.
Op 1 september 2022 is de werknemer in dienst getreden bij een andere fysiotherapiepraktijk in het werkgebied van de werkgever. De werkgever heeft de werknemer bij brief van 17 januari 2023 gesommeerd tot betaling van € 69.500 (€ 500 per dag) aan verbeurde boetes. Daarop vordert de werknemer in kort geding bij de kantonrechter om het concurrentiebeding met terugwerkende kracht te schorsen. Hij stelt daartoe dat van een zwaarwegend bedrijfsbelang dat het opnemen van een concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst rechtvaardigt, geen sprake is en dat hij door het concurrentiebeding onbillijk wordt benadeeld.
De kantonrechter overweegt dat de gedachte achter de eis van een schriftelijke motivering van het zwaarwegende bedrijfsbelang bij een concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, is dat er op twee manieren een nadeel voor de werknemer ontstaat: enerzijds een tijdelijk contract en anderzijds een beperking om een nieuwe baan te vinden. Daarom ligt de lat bij de toetsing van het zwaarwegende bedrijfsbelang hoog. Uit de wetsgeschiedenis leidt de kantonrechter af dat de werkgever per geval een specifieke afweging en motivering moet geven en dat die motivering gelegen kan zijn in heel specifieke kennis of bedrijfsinformatie die de werknemer zal opdoen en waarbij de werkgever onevenredig benadeeld wordt als de werknemer overstapt naar een concurrent. De werkgever heeft volgens de kantonrechter niet aan die eis voldaan omdat de motivering niet is toegespitst op de werknemer. Omdat de motivering te algemeen is, is volgens de kantonrechter de kans groot dat de rechter in een bodemprocedure zal oordelen dat het concurrentiebeding niet rechtsgeldig is en dat de kantonrechter het beding daarom zal vernietigen.
De kantonrechter is ook van mening dat de werknemer door het beding onbillijk wordt benadeeld. Volgens de kantonrechter heeft de werkgever onvoldoende concreet gesteld dat de werknemer beschikt over concurrentiegevoelige informatie of dat hij zodanige binding met de cliënten heeft opgedaan dat de werkgever moet vrezen voor overstap van klanten naar de nieuwe werkgever van de werknemer. Het onderscheidende vermogen van de fysiotherapiepraktijk van de werkgever is onvoldoende gebleken.
De kantonrechter schorst daarom de werking van het concurrentiebeding met terugwerkende kracht.

De extra eis die geldt voor het opnemen van een concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (een schriftelijke motivering van het zwaarwegende bedrijfsbelang bij dat beding in het concrete geval) is blijkens de jurisprudentie een eis waar werkgevers maar heel moeilijk aan kunnen voldoen. Meestal oordeelt de rechter dat de motivering onvoldoende is toegesneden op de concrete situatie van de werknemer. Zo ook in dit geval, waarvan wij toch zouden vinden dat de motivering juist wel is toegesneden op het concrete geval. Als dit niet concreet genoeg is, hoeveel concreter kan en moet het dan worden?
Een andere vraag is of hetgeen gemotiveerd wordt wel in overeenstemming is met de werkelijkheid: is de praktijk van de werkgever werkelijk zo onderscheidend van andere fysiotherapiepraktijken? De werkgever had tijdens de mondelinge behandeling aangevoerd dat het probleem niet zozeer de indiensttreding bij een concurrent was, maar de omzetderving die het gevolg was van het vertrek van de werknemer en de moeite die het kost om een vervanger te vinden. Dat zijn echter belangen waartegen een concurrentiebeding juist niet beoogt te beschermen. Het zwaarwegende bedrijfsbelang dat de werkgever in het concurrentiebeding had beschreven. doet zich dan niet voor. Dat staat naar onze mening echter los van de vraag of de motivering al dan niet concreet genoeg was. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat de arbeidsovereenkomst maar iets meer dan twee maanden geduurd heeft. Ook dat kan reden zijn om het concurrentiebeding te schorsen, maar zegt niets over de vraag of de motivering van het zwaarwegende bedrijfsbelang concreet genoeg is.
De regering heeft aangekondigd om te komen met wetgeving waardoor het moeilijker wordt om een beroep te doen op een concurrentiebeding. Deze wetgeving wordt in de loop van het jaar verwacht. Mogelijk gaat de eis van een zwaarwegend bedrijfsbelang dan ook gelden voor arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd. De vraag wanneer een motivering van dat belang concreet genoeg is, zou dan nog veel belangrijker worden.
Tenslotte zetten wij onze vraagtekens bij de terugwerkende kracht die aan de schorsing van het concurrentiebeding wordt gegeven. Als voorlopige voorziening zou de schorsing naar onze mening uitsluitend op de toekomst kunnen zien. De vraag of het concurrentiebeding van aanvang af al dan niet rechtsgeldig was, is een vraag die niet in kort geding maar in de bodemprocedure aan de orde is. Als voorlopige voorziening zou de kantonrechter eventueel kunnen bepalen dat de verbeurde boetes niet kunnen worden ingevorderd, maar een vordering met die strekking was niet ingesteld.