Ontslag van werknemer met frequent ziekteverzuim wegens een combinatie van verwijtbaar handelen en verstoorde arbeidsverhouding

Hoewel de wettelijke voorwaarden voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens verwijtbaar gedrag of wegens een verstoorde arbeidsverhouding niet waren vervuld, ontbond de kantonrechter de arbeidsovereenkomst op een combinatie van beide gronden.

Bij een bedrijf in de Rotterdamse haven dat zich bezig houdt met de op- en overslag van chemische stoffen, brandstoffen en olie werkt een werknemer in de functie van “operator”. Sinds zijn indiensttreding in 2017 verzuimt de werknemer frequent wegens ziekte. Op één uitzondering na (als gevolg van een auto-ongeval) gaat het steeds om kort verzuim, maar altijd tenminste meerdere dagen. In 2021 valt de werknemer langdurig uit wegens psychische klachten, die worden verergerd wegens het feit dat de vader van de werknemer zelfmoord pleegt.
In 2022 heeft op advies van de bedrijfsarts mediation plaatsgevonden tussen de werknemer en zijn leidinggevende. Als uitkomst van de mediation hebben beiden het vertrouwen in elkaar uitgesproken en afgesproken in de toekomst open met elkaar te communiceren.
Uit een arbeidsdeskundige rapportage blijkt dat de werkgever voor de werknemer alleen passende arbeid heeft in de vorm van het eigen werk op een andere locatie, maar dat er twijfel is of de werknemer dat werk duurzaam zal kunnen uitvoeren. De werkgever start daarom een tweedespoortraject om voor de werknemer passend werk bij een andere werkgever te zoeken. Daarnaast worden de pogingen om de werknemer te laten hervatten in zijn eigen werk voortgezet. De werknemer werkt echter niet goed mee aan het tweedespoortraject en komt zijn afspraken niet na. Als hij vindt dat hij inmiddels weer genoeg uren bij zijn eigen werkgever werkt, besluit de werknemer zelfs eenzijdig om met dat traject te stoppen. De opbouw van de werkhervatting in het eigen werk gaat inmiddels gepaard met ziekmeldingen, waardoor de werknemer steeds een aantal dagen in het geheel niet werkt.
Als de werknemer in november 2022 uiteindelijk volledig hersteld wordt gemeld, stelt de werkgever voor om de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden te beëindigen. De werknemer wil daar echter niet aan meewerken. Ook na de hersteldmelding blijft er sprake van frequent kort ziekteverzuim. Als een herhaalde poging om de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden te beëindigen ook mislukt, dient de werkgever bij de kantonrechter een verzoekschrift in tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Dat verzoek wordt gebaseerd op verschillende gronden. De werkgever stelt primair dat de werknemer zich verwijtbaar heeft gedragen. Subsidiair stelt de werkgever dat de arbeidsverhouding verstoord is. Voor het geval dat de arbeidsovereenkomst niet op de primaire grond en ook niet op de subsidiaire grond kan worden ontbonden, stelt de werkgever dat de arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden op een combinatie van deze beide gronden.
Voor zover het verwijtbaar gedrag van de werknemer het frequente ziekteverzuim betreft is de kantonrechter van mening dat dit geen grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst vormt, omdat niet gebleken is dat sprake is van onterecht ziekteverzuim en omdat de werkgever niet heeft gesteld dat dit ziekteverzuim onaanvaardbare gevolgen heeft voor de bedrijfsvoering. Het verwijt van de werkgever dat de werknemer de kantjes er af loopt zou volgens de kantonrechter vragen om een verbetertraject, maar daarvan is geen sprake geweest. De kantonrechter gaat ook voorbij aan een aantal concrete gebeurtenissen die de werkgever als verwijtbaar gedrag heeft aangemerkt, omdat de werkgever heeft nagelaten de werknemer hierop aan te spreken. Wel is de kantonrechter van mening dat de werknemer zijn krediet bij de werkgever heeft verspeeld door een aantal gebeurtenissen, zoals het niet verschijnen op een bijeenkomst (omdat de werknemer vergeten was dat de bijeenkomst een uur was vervroegd), het niet tijdig uitvoeren van een coronatest na een melding over contact met een besmet persoon en het nemen van een hele vrije dag, terwijl maar een halve dag was aangevraagd. Het niet nakomen van de re-integratieverplichtingen van de werknemer tijdens het tweedespoortraject is volgens de kantonrechter onvoldoende reden voor ontslag, omdat de werkgever de werknemer daar niet eerder op heeft aangesproken. De kantonrechter is wel van mening dat van de werknemer een veel serieuzere inzet verwacht had mogen worden. Al met al ziet de kantonrechter onvoldoende grond voor een ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens verwijtbaar gedrag.
De verstoring van de arbeidsverhouding wordt door de werkgever onderbouwd met verklaringen van leidinggevenden en collega’s waaruit blijkt dat zij niet meer met de werknemer willen werken vanwege het feit dat hij zo vaak ziek is, wat steeds leidt tot een hogere werkdruk van de collega’s, en vanwege zijn ongeïnteresseerde houding. De werknemer stelt daartegenover dat hij prima kan samenwerken met zijn collega’s, maar de kantonrechter is van mening dat de werknemer dat verweer onvoldoende heeft onderbouwd. Toch vormt ook de verstoring van de arbeidsverhouding volgens de kantonrechter geen reden om de arbeidsovereenkomst te ontbinden omdat de werkgever onvoldoende geprobeerd heeft om de verhouding tussen de werknemer en zijn leidinggevenden en collega’s te herstellen. Dat eerder wel mediation heeft plaatsgevonden met één leidinggevende is daarbij volgens de kantonrechter niet voldoende.
De kantonrechter ontbindt de arbeidsovereenkomst echter toch op basis van een combinatie van beide ontslaggronden. Daarbij kent de kantonrechter aan de werknemer naast de transitievergoeding van iets meer dan € 10.000 een aanvullende vergoeding toe van € 2.500. De kantonrechter wijst daarbij op het feit dat de werkgever de werknemer onvoldoende heeft aangesproken op zijn verwijtbare gedrag en op het feit dat de werkgever onvoldoende heeft geprobeerd om de verstoorde arbeidsverhouding tussen de werknemer en zijn collega’s op te lossen. Daartegenover staat echter volgens de kantonrechter dat de werkgever lange tijd loon tijdens ziekte heeft betaald en dat de werkgever kosten heeft gemaakt voor de mediation en het tweedespoortraject.

De werknemer in deze zaak had er echt een potje van gemaakt, maar omdat de werkgever had verzuimd om de werknemer daar op de juiste wijze op aan te spreken was niet voldaan aan de voorwaarden voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens verwijtbaar gedrag.
Sinds enige tijd bestaat echter de mogelijkheid dat de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter wordt ontbonden ook als geen sprake is van het vervullen van alle voorwaarden van één van de in de wet genoemde gronden voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Er moet dan wel sprake zijn van een combinatie van ontslaggronden die één voor één geen reden voor ontslag opleveren om dat niet alle wettelijke voorwaarden zijn vervuld, maar die samen toch tot ontslag kunnen leiden. De kantonrechter kan in dat geval een extra vergoeding aan de werknemer toekennen van maximaal 50% van de transitievergoeding. Van deze mogelijkheid wordt tot nu toe maar spaarzaam gebruik gemaakt. Dat de kantonrechter dat in het onderhavige geval wel doet zal te maken hebben met het laakbare gedrag van de werknemer.