Ontslag op staande voet wegens werken tijdens ziekte bij een andere werkgever

Een door de werkgever ingeschakeld bedrijfsrecherchebureau had geconstateerd dat een arbeidsongeschikte werknemer tijdens zijn ziekte elders werkte. Daarmee geconfronteerd had de werknemer aanvankelijk gelogen. Het vervolgens door de werkgever gegeven ontslag op staande voet hield bij de kantonrechter stand.

Bij een bedrijf dat zich bezighoudt met bedrijfsverzorging werkt sinds 1992 een werknemer in de functie van bedrijfsverzorger. In die functie verricht de werknemer werkzaamheden op boerenbedrijven in periodes waarin de boer dat zelf niet kan. De toepasselijke cao verbiedt het verrichten van concurrerende werkzaamheden tegen betaling, als de werkgever daar schriftelijk bezwaar tegen heeft gemaakt. In maart 2021 had de werknemer een schriftelijke waarschuwing gekregen omdat hij zwart gewerkt had voor een klant van de werkgever terwijl hij arbeidsongeschikt was. Bij die gelegenheid was een aanvulling op de arbeidsovereenkomst opgesteld en ondertekend, die de werknemer verbiedt om zonder toestemming van de werkgever nevenwerkzaamheden te verrichten.
Vervolgens had de werknemer in juli 2021 een bedrijfsongeval gehad. Als gevolg van een harde trap van een koe tegen de rechterarm van de werknemer was de werknemer arbeidsongeschikt uitgevallen. Passende arbeid bestaande uit het verplaatsen en tillen van kisten aardappelen van ongeveer tien kilo kon de werknemer niet volhouden en lichte kantoorwerkzaamheden had de werknemer tot twee maal toe geweigerd. De werkgever had daarop in oktober 2021 de loonbetaling gestaakt, maar de bedrijfsarts had geoordeeld dat de klachten van de werknemer waren toegenomen en geadviseerd om de rechterarm van de werknemer volledig te ontzien.
In maart 2022 had de werkgever de werknemer een schriftelijke waarschuwing gegeven wegens negatieve uitlatingen die de werknemer in gesprek met de bedrijfsarts zou hebben gedaan en wegens onvoldoende voorbereiding op het gesprek met de bedrijfsarts.
In mei 2022 had de werkgever opnieuw de loonbetaling stopgezet, nu omdat de werknemer niet bereikbaar was voor de bedrijfsarts en een gesprek met het re-integratiebedrijf (dat was ingeschakeld om voor de werknemer passende arbeid bij een andere werkgever te vinden) had afgezegd. Toen de werknemer alsnog de bedrijfsarts bezocht, stelde de bedrijfsarts vast dat de werknemer niet belastbaar was voor arbeid vanwege een behandeling die hij op korte termijn daarna zou ondergaan.
In juni 2022 stelde een nieuwe bedrijfsarts vast dat de werknemer benutbare mogelijkheden voor arbeid had. De werknemer was het daarmee niet eens. Kort daarna ontvangt de werkgever een anonieme tip dat de werknemer in de bloemenwinkel van zijn partner werkzaamheden zou uitvoeren. De werkgever schakelt daarop een bedrijfsrecherchebureau in, dat op een aantal dagen vaststelt dat de werknemer tegen sluitingstijd met spullen sjouwt in de bloemenwinkel. Na daarmee te zijn geconfronteerd ontkent de werknemer in eerste instantie alles, maar uiteindelijk geeft hij alles toe. Daarop wordt de werknemer op staande voet ontslagen.
De werknemer vecht het ontslag op staande voet daarna aan bij de kantonrechter, maar zonder succes. De kantonrechter wijst er op dat de werknemer had aangegeven geen enkele mogelijkheid te zien om met zijn geblesseerde arm enig werk te doen. Zelfs kantoorwerk zou niet mogelijk zijn. Tijdens het gesprek met de rechercheurs droeg hij zijn arm in een brace en zei hij geen hand te willen geven omdat dit hem te veel last zou bezorgen. Dat staat in schril contrast met het duwen en trekken van hele karren met planten en het heffen van een zwaar buitenbord in de bloemenzaak van zijn partner. De werknemer handelde daarmee volgens de kantonrechter in strijd met zijn re-integratieverplichtingen, hetzij door te liegen over zijn belastbaarheid, hetzij door werkzaamheden uit te voeren die zijn herstel zouden belemmeren. De werknemer had aangevoerd dat het onderzoek door het bedrijfsrecherchebureau erg beperkt was geweest, door slechts vier waarnemingen tegen sluitingstijd te doen en dat niet verantwoord was hoe vaak er geobserveerd is er niets is waargenomen. De werknemer zou niet altijd even veel last van zijn arm hebben gehad en ook behoefte hebben gehad aan enige afleiding. Dit verweer overtuigt de kantonrechter echter niet, omdat een behoorlijke mate van opzet tot misleiding vaststaat. Het verschil tussen helemaal niets kunnen en behoorlijk sjouwen en tillen is niet anders te verklaren, volgens de kantonrechter. De kantonrechter wijst ook op het feit dat de werknemer nog geen jaar eerder door de werkgever was betrapt op elders werken tijdens ziekte. Dat wijst volgens de kantonrechter op twijfel aan de arbeidsmoraal van de werknemer. In de ogen van de kantonrechter was de werkgever toen al erg coulant geweest en de werknemer was daarna in elk geval een gewaarschuwd man. Dat de werkgever niet direct na het ontvangen van de anonieme tip tot ontslag was overgegaan, maar eerst een bedrijfsrecherchebureau had ingeschakeld, maakte volgens de kantonrechter ook niet dat het ontslag niet voldoende onverwijld is gegeven. Het was juist zorgvuldig van de werkgever om eerst te laten onderzoeken of de tip klopte.

Dat een ontslag op staande voet, dat wordt gegeven als een werknemer die stelt ziek te zijn toch elders werkt, door de rechter wordt gehonoreerd, lijkt misschien voor de hand liggend, maar in de praktijk loopt het toch nogal eens anders af. Belangrijk is dat moet vaststaan dat de werknemer beperkingen voor het verrichten van arbeid had, die zodanig van aard zijn dat de werknemer het werk dat hij buiten de werkgever om deed niet zou kunnen of mogen doen. Daarom is het vaak verstandig om na de vaststelling dat de werknemer elders arbeid verricht nog eens een nieuwe beoordeling door de bedrijfsarts te laten plaatsvinden, waarbij de werknemer ook gericht wordt gevraagd naar zijn eigen oordeel over de belastbaarheid. Ook is het verstandig om de werknemer voorafgaand aan de confrontatie met de vaststelling omtrent het verrichten van arbeid elders zelf nog eens te laten bevestigen dat hij vindt dat hij niet kan werken en om hem vervolgens gedoseerd te confronteren met de informatie die de werkgever heeft omtrent de werkzaamheden elders. Als de werknemer in dat gesprek liegt over de werkzaamheden die hij elders heeft verricht, kan het liegen zo nodig als zelfstandige grond voor het ontslag op staande voet worden aangevoerd.
Over de vraag of een werkgever een werknemer mag laten volgen door een bedrijfsrecherchebureau, oordelen rechters nogal verschillend. Er zijn rechters die vinden dat dit in strijd is met goed werkgeverschap. Afhankelijk van de omstandigheden kan ook sprake zijn van een inbreuk op de het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de werknemer. Met betrekking tot dit laatste heeft de Hoge Raad echter geoordeeld dat dit niet in de weg staat aan het gebruik van de uitkomsten van het onderzoek als bewijs in een juridische procedure, omdat het belang van de waarheidsvinding zwaarder weegt. Wel kan de werkgever aan de werknemer dan schadevergoeding verschuldigd worden vanwege de schending van de privacy van de werknemer.