Ontbinding wegens wanprestatie van arbeidsovereenkomst van werknemer die reeds op staande voet is ontslagen

Een werknemer is op staande voet ontslagen omdat hij er in strijd met een verbod van nevenwerkzaamheden naast een full-time arbeidsovereenkomst nog twee andere arbeidsovereenkomsten op na houdt. De kantonrechter ontbindt met terugwerkende kracht de reeds beëindigde arbeidsovereenkomst wegens wanprestatie, waardoor de werknemer een deel van het ontvangen loon moet terugbetalen.

Bij een woningcorporatie werkt sinds 2017 een werknemer op basis van een fulltime arbeidsovereenkomst (36 uur per week). In de toepasselijke cao is vermeld dat de werknemer voorafgaande schriftelijke toestemming behoeft voor het verrichten van nevenwerkzaamheden. De werkgever heeft toestemming gegeven voor nevenwerkzaamheden als atletiektrainer en als personal trainer. Per 1 juni 2019 gaat de werknemer een arbeidsovereenkomst aan met een andere wooncorporatie voor de duur van 32 uur per week, zonder dat de arbeidsovereenkomst met de werkgever wordt beëindigd. Op 4 oktober 2019 meldt de werknemer zich ziek. Desondanks gaat de werknemer dan op 14 april 2020 gedurende 8 uur per week werken als zzp’-er bij een derde woningbouwcorporatie. Per 1 juni 2020 treedt hij zelfs bij die woningcorporatie in dienst gedurende 36 uur per week. Op dat moment heeft de werknemer dus drie gelijktijdige arbeidsovereenkomsten voor 36 + 32 + 36 uur = 104 uur per week. De cao die op al deze arbeidsovereenkomsten van toepassing is bepaalt dat de overeengekomen werkzaamheden dienen te worden verricht op maandag tot en met vrijdag tussen 7:00 en 19:00 uur (op één dag per week tussen 7:00 en 21:00 uur).
De werkgever raakt van de andere dienstverbanden op de hoogte als gevolg van een bericht van het pensioenfonds. Dat leidt tot een ontslag op staande voet op 20 juli 2020. De werknemer vecht dit ontslag aan met een beroep op het recht op vrije arbeidskeuze. Hij stelt altijd goed te hebben gefunctioneerd en wijst op het feit dat hij als alleenstaande ouder de financiële zorg over zijn kinderen heeft. Zowel bij de kantonrechter als in hoger beroep bij het gerechtshof blijft het ontslag op staande voet echter in stand. De kantonrechter en het gerechtshof wijzen er op dat de werknemer toestemming nodig had voor nevenwerkzaamheden en dat hij ook aan de bedrijfsarts mededeling had moeten doen van zijn nevenwerkzaamheden. Ook de verplichtingen uit de Arbeidstijdenwet en het daarmee gediende belang van recuperatie van de werknemer worden genoemd.
Vervolgens vordert de werkgever bij de kantonrechter dat deze de reeds geëindigde arbeidsovereenkomst wegens wanprestatie ontbindt, met terugwerkende kracht tot het moment van wanprestatie. Die ontbinding moet leiden tot de terugbetaling van loon over een aantal periodes.
De kantonrechter leidt uit een arrest van de Hoge Raad uit 1980 af dat ook een reeds geëindigde arbeidsovereenkomst wegens wanprestatie kan worden ontbonden. Dat het in dat geval ging over een vordering die voorwaardelijk was ingesteld, namelijk voor het geval dat zou komen vast te staan dat de arbeidsovereenkomst nog niet zou zijn geëindigd, doet volgens de kantonrechter niet ter zake omdat de Hoge Raad (in navolging van de conclusie van de Advocaat-Generaal bij de Hoge Raad) in algemene zin heeft geoordeeld dat opzegging van de arbeidsovereenkomst niet in de weg staat aan een ontbinding met terugwerkende kracht.
De kantonrechter wijst er vervolgens op dat ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens wanprestatie volgens een arrest van de Hoge Raad slechts mogelijk is als de wanprestatie van zodanige aard is dat deze het ingrijpende gevolg van ontbinding van de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht kan rechtvaardigen. De beschermende werking van het arbeidsrecht brengt met zich mee dat de werkgever moet kunnen aantonen dat de werknemer structureel of in ernstige mate niet voldoet aan zijn verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst. Volgens de Hoge Raad is dat op één lijn te stellen met een beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens een dringende reden.
De kantonrechter overweegt dat de beschikking van het gerechtshof waarbij is geoordeeld dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven en dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer, gezag van gewijsde heeft gekregen doordat de termijn voor het instellen van cassatieberoep bij de Hoge Raad is verstreken. Dat betekent volgens de kantonrechter dat de werknemer structureel en in ernstige mate tekort is geschoten in de nakoming van de arbeidsovereenkomst. De kantonrechter ontbindt daarom de arbeidsovereenkomst wegens wanprestatie.
Door de ontbinding van de arbeidsovereenkomst ontstaan voor beide partijen verplichtingen om de prestaties die op basis van de arbeidsovereenkomst zijn verricht, ongedaan te maken. De werknemer kan natuurlijk wel het ontvangen loon terugbetalen, maar de arbeidsprestatie van de werknemer kan natuurlijk niet met terugwerkende kracht ongedaan worden gemaakt. Daarom beoordeelt de kantonrechter of en in hoeverre de arbeid van de werknemer in verschillende periodes voor de werkgever waardeloos is geweest. Hoewel de kantonrechter het evident acht dat het naast elkaar verrichten van twee (bijna) volledige dienstverbanden gevolgen heeft voor de kwaliteit van het werk van de werknemer en voor de inzetbaarheid van de werknemer, is volgens de kantonrechter niet aangetoond dat de arbeid van de werknemer in de eerste periode (waarin sprake was van twee dienstverbanden) voor de werkgever geheel zonder waarde is geweest. Over die periode hoeft de werknemer het loon daarom niet terug te betalen. Vanaf het moment van de ziekmelding was echter geen sprake meer van een arbeidsprestatie. Het loon vanaf dat moment moet de werknemer volgens de kantonrechter wel terugbetalen.

De wet kent de mogelijkheid van ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens wanprestatie, maar in de praktijk wordt daar zeer zelden een beroep op gedaan. De reden daarvan is dat aan een beroep op ontbinding wegens wanprestatie hoge eisen worden gesteld, om te voorkomen dat daarmee de beschermende werking van het ontslagrecht wordt doorkruist. Het zeer uitzonderlijke karakter van deze casus zal er aan hebben bijgedragen dat een (succesvol) beroep op ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegen wanprestatie werd gedaan.
Het belang van de ontbinding wegens wanprestatie, nadat de werknemer reeds succesvol op staande voet was ontslagen, was natuurlijk gelegen in de terugwerkende kracht van de ontbinding en de daaruit voortvloeiende mogelijkheid om loon terug te vorderen dat voorafgaand aan het ontslag op staande voet was betaald. Het valt daarbij overigens op dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst wel ontbindt, maar dat daarbij niet wordt aangegeven met ingang van welke datum. Dat had wel moeten gebeuren.
In een gelijktijdige procedure (Kantonrechter Den Haag 15 maart 2023, ECLI:NL:RBDHA:2023:4727) heeft overigens de tweede werkgever ontbinding wegens wanprestatie gevorderd. De kantonrechter heeft die arbeidsovereenkomst ontbonden met terugwerkende kracht tot 1 juni 2019 (de datum van ingang van de arbeidsovereenkomst) en heeft de werknemer veroordeeld tot terugbetaling van loon vanaf 4 november 2019 (de datum van ziekmelding bij de tweede werkgever). Per saldo houdt de werknemer daardoor als loon over:
• het loon bij de eerste werkgever tot de ziekmelding op 4 oktober 2019;
• het loon bij de tweede werkgever vanaf de indiensttreding op 1 juni 2019 tot de ziekmelding op 4 november 2019;
• de inkomsten als zzp’-er bij de derde werkgever gedurende 8 uur per week vanaf 14 april 2020 tot 1 juni 2020; en
• het loon bij de derde werkgever vanaf 1 juni 2020.
Voor de werknemer valt echter te vrezen dat er ook nog consequenties zijn voor wat betreft de arbeidsovereenkomst bij de derde werkgever.