Moet een werknemer vakantiedagen opnemen als hij tijdens ziekte op vakantie gaat?

Een werknemer die arbeidsongeschikt was en die volgens de bedrijfsarts in het geheel niet inzetbaar was voor arbeid, hoefde geen vakantiedagen op te nemen toen hij tijdens zijn ziekte gedurende een langere periode op vakantie ging (zoals al was gepland voordat hij ziek werd).

Bij een fabrikant van vrachtwagens werkt een werknemer in de functie van senior meettechnicus. Eind 2017 vraagt de werknemer vakantie voor een periode van 13 mei tot en met 22 juni 2018. De werkgever keurt deze aanvraag goed. Eind januari 2018 meldt de werknemer zich arbeidsongeschikt als gevolg van een arbeidsconflict. Begin mei 2018 oordeelt de bedrijfsarts dat de werknemer niet inzetbaar is voor arbeid. De werknemer deelt zowel aan de bedrijfsarts als aan zijn leidinggevende mee dat hij voor een langere periode met de camper naar Noorwegen gaat. De bedrijfsarts vermeldt de vakantie in zijn advies en de leidinggevende bevestigt daarvan op de hoogte te zijn.
Als de werkgever vervolgens 29 vakantiedagen afschrijft, leidt dat tot een procedure, waarin achtereenvolgens de kantonrechter, het gerechtshof en de Hoge Raad moeten oordelen over de vordering van de werknemer om de afgeschreven vakantiedagen bij het eindigen van de arbeidsovereenkomst in 2019 alsnog uit te betalen.
De kantonrechter wijst daarbij de vordering af op de grond dat de werknemer met het afboeken van de vakantiedagen heeft ingestemd. Daar is het gerechtshof het echter niet mee eens. Het hof vernietigt het vonnis van de kantonrechter en veroordeelt de werkgever tot uitbetaling van de vakantiedagen. In cassatie stelt de werkgever echter dat de wet weliswaar voorschrijft dat ziektedagen tijdens een vastgestelde vakantie in beginsel als ziektedagen en niet als vakantiedagen worden aangemerkt, maar dat deze bepaling de zieke werknemer van wie de vastgestelde vakantie nog niet is aangevangen, niet het recht geeft om vakantie te genieten zonder dat daar vakantiedagen voor worden afgeboekt.
De Hoge Raad stelt voorop dat de wet bepaalt dat dagen waarop een werknemer tijdens een vastgestelde vakantie ziek is niet gelden als vakantiedagen, tenzij de werknemer daar in een voorkomend geval (dat wil zeggen: nadat de ziekte zich al voor heeft gedaan) mee instemt. Daarnaast maakt de wet het mogelijk dat partijen vooraf schriftelijk overeenkomen dat vakantiedagen waarop de werknemer ziek is toch als vakantiedagen worden aangemerkt, maar dat mag dan niet ten koste gaan van het wettelijke minimumaantal vakantiedagen (vier weken per jaar). Door een wetswijziging per 1 januari 2012 heeft de wetgever verduidelijkt dat het moeten opnemen van vakantiedagen tijdens ziekte ook mogelijk is, namelijk als werknemers verplicht zijn om passende arbeid te verrichten of om mee te werken aan inspanningen gericht op de re-integratie. Als de werknemer tijdelijk vrijgesteld wil worden van deze verplichtingen moet hij vakantie opnemen. Maar als werknemers zo ziek zijn dat ze geheel vrijgesteld zijn van re-integratieverplichtingen dan is het opnemen van vakantiedagen niet aan de orde. Daarom verwerpt de Hoge Raad de stelling van de werkgever dat het genieten van vakantie tijdens ziekte aanleiding geeft om vakantiedagen af te boeken.
De Hoge Raad is met het hof van mening dat het informeren van de bedrijfsarts en de leidinggevende over het voornemen om op vakantie te gaan niet voldoende is om aan te nemen dat de werknemer ermee instemt dat zijn ziektedagen als vakantiedagen worden aangemerkt.
Het cassatieberoep van de werkgever slaagt echter toch. De werkgever had zich namelijk beroepen op een bepaling in de toepasselijke cao die volgens de werkgever zou inhouden dat vooraf schriftelijk was overeengekomen dat ziektedagen tijdens een vastgestelde vakantie tot aan het wettelijke minimumaantal vakantiedagen verrekend zouden kunnen worden met vakantiedagen. Het gerechtshof had daarover geoordeeld dat een cao niet kan worden aangemerkt als een schriftelijke overeenkomst waarin vooraf kan worden afgesproken dat ziektedagen tijdens een vastgestelde vakantie als vakantiedagen worden aangemerkt. Daar is de Hoge Raad het echter niet mee eens. De Hoge Raad leidt uit de geschiedenis van de totstandkoming van de betreffende wettelijke bepaling af dat ook een cao kan worden gezien als een schriftelijke overeenkomst waarmee een werknemer op voorhand geacht kan worden te hebben ingestemd met het aanmerken van ziektedagen als vakantiedagen.

Als een zieke werknemer op vakantie gaat leidt dat vaak tot ergernis van werkgevers als daartegenover geen vakantiedagen kunnen worden afgeschreven. De wet maakt op dat punt onderscheid tussen het verrekenen van ziektedagen met vakantiedagen en het tijdens ziekte opnemen van vakantiedagen.
Het verrekenen van ziektedagen met vakantiedagen is alleen mogelijk als dat vooraf schriftelijk is overeengekomen. Meestal zal dat zijn gebeurd in een arbeidsovereenkomst, maar de Hoge Raad beslist in dit arrest dat het ook mogelijk is om dat in een cao vast te leggen. Als dan later blijkt dat een werknemer ziek is tijdens een reeds vastgestelde vakantie, kunnen vakantiedagen van het tegoed aan vakantiedagen worden afgeschreven tot aan het wettelijke minimumaantal vakantiedagen.
Het opnemen van vakantiedagen tijdens ziekte kan van een werknemer worden verlangd als de werknemer in staat was om passende arbeid te verrichten of om andere re-integratie-inspanningen te doen. Het aantal af te schrijven vakantiedagen is dan niet afhankelijk van de mate waarin de werknemer passende arbeid verricht of re-integratie-inspanningen moet doen, maar van de periode waarin de werknemer de passende arbeid of de re-integratie-inspanningen wil onderbreken. Als de werknemer echter in het geheel geen mogelijkheden heeft voor het verrichten van arbeid of voor het doen van re-integratie-inspanningen, kan de ziektedag van een werknemer alleen als vakantiedag worden aangemerkt als hij daarmee instemt op het moment dat hij al ziek is. De stelling van de werkgever dat de zieke werknemer bij een reeds vastgestelde vakantie vakantiedagen moet opnemen als hij tijdens ziekte op vakantie gaat, wordt daarom door de Hoge Raad niet gevolgd.
Zou de Hoge Raad die stelling wel hebben gevolgd, dan zou dat hebben geleid tot de noodzaak om te beoordelen wanneer sprake is van “op vakantie gaan”. Dat is nogal subjectief. De werkgever zou kunnen stellen dat het feit dat de werknemer twee weken op een ligbed aan het strand van één van de Spaanse costa’s heeft gelegen wijst op het “op vakantie gaan”, terwijl de werknemer daartegenover zou kunnen stellen dat hij mee naar Spanje is gegaan om zijn gezinsleden niet hun vakantie te ontnemen, maar dat hij te ziek was om van die vakantie te kunnen genieten en dat hij niets anders heeft kunnen doen dan de hele dag op een ligbed aan het strand liggen. En is een dagje naar de Efteling ook “op vakantie gaan”? En wat als iemand uit Den Haag op een snikhete zomerdag naar het strand van Scheveningen gaat om daar verkoeling te zoeken? Door de verplichting om vakantiedagen op te nemen te koppelen aan de noodzaak om het verrichten van passende arbeid of het plegen van re-integratie-inspanningen te onderbreken worden dit soort lastige vragen voorkomen. Zodra de werknemer met arbeids- of re-integratiemogelijkheden gedurende een wat langere tijd weg wil, zal hij zijn werkgever toestemming moeten vragen om een onderbreking van het verrichten van passende arbeid of het plegen van re-integratie-inspanningen. Voor de werkgever is dat dan het signaal om voor de periode van onderbreking vakantiedagen af te schrijven.
Tenslotte: de werknemer in kwestie was arbeidsongeschikt als gevolg van een arbeidsconflict en had volgens de bedrijfsarts geen mogelijkheden voor arbeid of re-integratie. Met het oog op het arbeidsconflict lag arbeid bij de werkgever waarschijnlijk niet voor de hand, maar als de bedrijfsarts zou hebben geoordeeld dat de werknemer wel kon meewerken aan een tweedespoortraject (gericht op het vinden van passende arbeid bij een andere werkgever), zou het afschrijven van de vakantiedagen geen probleem meer zijn geweest. Misschien zou zelfs het meewerken aan mediation daarvoor al voldoende zijn geweest.