Dwaling bij aangaan van arbeidsovereenkomst vanwege verzwijgen van ziekte?

De werkgever kon de arbeidsovereenkomst van een werkneemster die bij de sollicitatie had verzwegen dat zij een ziekte had, niet wegens dwaling ontbinden omdat de werkgever niet had aangetoond dat de werkneemster wist dat zij met de beperkingen die voortvloeiden uit de ziekte de overeengekomen arbeid niet zou kunnen verrichten.

Een ingenieursbureau had in november 2022 een werkneemster in dienst genomen in de functie van consultant. De werkneemster wekelijks heeft gesprekken met haar werkgever over haar functioneren. Bij één van die gesprekken maakt zij melding van fysieke en mentale klachten. De werkgever adviseert daarop om contact op te nemen met een arbeidspsycholoog, maar in plaats daarvan bezoekt de werkneemster op 16 januari 2023 op eigen initiatief het spreekuur van de bedrijfsarts. Die oordeelt dat de werkneemster 50% arbeidsongeschikt is. In een gesprek met de werkneemster op 23 februari 2023 geeft de werkneemster aan dat zij een chronische aandoening heeft in de vorm van fybromyalgie. Op 27 februari 2023 meldt de werkneemster zich volledig arbeidsongeschikt.
Op 22 maart 2023 stelt de werkgever de werkneemster voor om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Het functioneren van de werkneemster en de beperkingen die voortvloeien uit de fybromyalgie zouden met zich meebrengen dat de werkgever onvoldoende mogelijkheden ziet om de werkneemster in te zetten. De werkgever verwijt de werkneemster daarbij dat zij bij de sollicitatie haar ziekte voor de werkgever heeft verzwegen. De werkneemster weigert echter om in te stemmen met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De bedrijfsarts stelt dan mediation voor.
In plaats daarvan gaat de werkgever over tot onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De werkgever beroept zich daarbij op dwaling bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst. Voor zover de arbeidsovereenkomst niet op die grond vernietigd zou kunnen worden, wordt de werkneemster op staande voet ontslagen wegens het geven van misleidende informatie over haar belastbaarheid. En voor het geval de arbeidsovereenkomst niet beëindigd kan worden weigert de werkgever het loon te betalen, eveneens wegens het verzwijgen van de ziekte. Als de werknemer een procedure bij de kantonrechter start om het ontslag aan te vechten, verzoekt de werkgever bovendien om de arbeidsovereenkomst alsnog te ontbinden voor het geval dat de arbeidsovereenkomst nog zou bestaan. Dat verzoek is primair gebaseerd op verwijtbaar gedrag van de werkneemster en subsidiair op een verstoorde arbeidsverhouding.
De kantonrechter gaat echter op geen enkele wijze mee met de standpunten van de werkgever. Vernietiging van een arbeidsovereenkomst op grond van dwaling is volgens de kantonrechter niet uitgesloten. Het bijzondere karakter van de arbeidsovereenkomst brengt volgens de kantonrechter echter wel met zich mee dat aan de vernietiging van de arbeidsovereenkomst een hoge eis wordt gesteld. Vereist is dat de werknemer bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst wist dat zijn gezondheidstoestand zodanig was dat deze hem ingrijpend en langdurig zou belemmeren in het verrichten van de overeengekomen werkzaamheden. Daarbij is het aan de werkgever om te bewijzen dat de werknemer dat wist.
De kantonrechter is van mening dat de werkgever dat in dit geval niet bewezen heeft. Dat de werknemer wist dat ze aan fybromyalgie lijdt en dat ze voorafgaand aan de indiensttreding daaraan behandeld is, is daartoe niet voldoende. Door de behandeling heeft de werkneemster juist beter leren omgaan met haar beperkingen. Ook de wekelijkse gesprekken over het functioneren van de werkneemster leveren het vereiste bewijs niet. De functieomschrijving geeft ook geen aanleiding om aan te nemen dat de werkneemster wist dat ze de functie met haar beperkingen niet zou kunnen uitoefenen.
Het ontslag op staande voet wordt door de kantonrechter eveneens verworpen, ook hier omdat niet bewezen is dat de werkneemster klachten heeft verzwegen waarvan zij wist of moest begrijpen dat zij daardoor ongeschikt zou zijn voor het te verrichten werk. Om dezelfde reden is er geen reden om de betaling van het loon stop te zetten.
De gevraagde ontbinding van de arbeidsovereenkomst stuit af op het opzegverbod tijdens ziekte. Dat opzegverbod zou niet gelden bij dringende redenen, maar de kantonrechter had bij het oordeel over het ontslag op staande voet al vastgesteld dat die er niet zijn. Van verwijtbaar gedrag is bovendien geen sprake, terwijl ontbinding wegens een verstoorde arbeidsverhouding niet aan de orde is zo lang geen mediation heeft plaatsgevonden.

Vernietiging van de arbeidsovereenkomst wegens dwaling bij het aangaan van die overeenkomst is een voor de werkgever aantrekkelijke optie omdat de arbeidsovereenkomst dan geacht wordt met terugwerkende kracht niet te hebben bestaan. Dat biedt de werkgever ook kansen om te ontkomen aan de gevolgen die de toekenning van een Ziektewetuitkering of WGA-uitkering doorgaans voor de werkgever heeft. Dwaling is een rechtsmiddel uit het algemene overeenkomstenrecht. Vanwege het beschermende karakter van het arbeidsrecht eist de kantonrechter voor toepassing van dwaling in het arbeidsrecht dat de werknemer wist dat hij als gevolg van ziekte ongeschikt was voor de te verrichten arbeid. Dat de werknemer “het wel geweten moet hebben” is dan niet eens voldoende. Al met al levert dat voor de werkgever een bijzonder lastige bewijspositie op.
Ook de andere pogingen van de werkgever om zich te ontdoen van de gevolgen van de ziekte van de werkneemster hadden geen succes. Waarschijnlijk had de werkgever gehoopt dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst in elk geval alsnog zou ontbinden, maar de mogelijkheden tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst tijdens ziekte zijn beperkt. Er moet dan een reden zijn die geen verband houdt met de ziekte en die was er in dit geval niet.