Beperking beroep op rechtsvermoeden omvang arbeidsovereenkomst na afwijzen van aanbod voor vaste arbeidsomvang

Een werknemer die tot twee maal toe een aanbod voor een vaste arbeidsomvang had afgewezen kon niet met een beroep op het rechtsvermoeden betreffende de omvang van de arbeidsduur alsnog met terugwerkende kracht loondoorbetaling vorderen over de periode waarin hij het aanbod voor een vaste arbeidsomvang had afgewezen.

Een payrollbedrijf stelt taxichauffeurs te werk bij taxibedrijven, voor straattaxiwerk (voor mensen die uitgaan) en voor leerlingenvervoer. Eén van de taxichauffeurs is sinds 2017 in dienst als oproepkracht. Hij verricht alleen straattaxiwerk. Sinds 2019 bestaat tussen partijen een nulurencontract voor bepaalde tijd. Sinds de inwerkingtreding van de Wet arbeidsmarkt in balans op 1 januari 2020 is de werkgever verplicht om de werknemer, steeds nadat een oproepovereenkomst twaalf maanden geduurd heeft, een aanbod te doen voor een vaste arbeidsomvang gelijk aan het gemiddelde aantal gewerkte uren over de voorafgaande periode van twaalf maanden (het verplichte aanbod voor een vaste arbeidsomvang). Het payrollbedrijf doet dat aanbod in april 2020 en nogmaals in december 2020 voor respectievelijk 44,69 en 26,20 uur per maand. Beide keren wijst de werknemer het aanbod af. De reden daarvoor is dat hij niet wil worden ingezet voor leerlingenvervoer. Omdat de werknemer nog een andere baan had voor twee dagen in de week, wil hij niet op door-de-weekse dagen werken. Het straattaxiwerk lag op dat moment grotendeels stil vanwege de coronapandemie. Per 1 mei 2022 komen partijen alsnog overeen dat de werknemer een vaste arbeidsduur krijgt (30 uur per maand).
Bij brief van 30 april 2021 vraagt de werknemer aan het payrollbedrijf om alsnog met terugwerkende kracht tot 16 maart 2020 loon te betalen over 42,5 uur per maand. Hij beroept zich daarbij op de regel in de wet die bepaalt dat de arbeidsomvang van een oproepwerknemer, behoudens tegenbewijs, geacht wordt gelijk te zijn aan het gemiddelde gewerkte aantal uren over een voorafgaande periode van drie aaneengesloten maanden (het rechtsvermoeden betreffende de omvang van de arbeidsduur). De werkgever weigert dat echter met een beroep op het feit dat de werknemer tot twee maal toe een aanbod voor een vaste arbeidsomvang heeft afgewezen.
Als de kantonrechter over de zaak moet oordelen stelt deze voorop dat de Hoge Raad in 2012 heeft vastgesteld dat de periode van drie maanden waarover de omvang van de arbeidsomvang moet worden berekend, ook kan worden berekend over een periode in het verleden die niet aansluit bij het moment waarop de werknemer een beroep op het rechtsvermoeden doet. De werknemer kan dus loon vorderen vanaf een bepaald moment, gebaseerd op het gemiddelde gewerkte aantal uren in een periode van drie maanden die in een verder weg gelegen verleden ligt. Ook wijst de kantonrechter er op dat uit de wetsgeschiedenis blijkt dat een werknemer die een aanbod voor een vaste arbeidsomvang afwijst nog steeds een beroep kan doen op het rechtsvermoeden en daarmee dus een vaste arbeidsomvang kan claimen. De kantonrechter is echter van mening dat dit niet betekent dat die vaste arbeidsomvang dan kan worden geclaimd over een periode die voorafgaat aan het moment waarop een beroep op het rechtsvermoeden wordt gedaan. De kantonrechter wijst daarom de loonvordering af tot 30 april 2021 (de dag waarop de werknemer een beroep op het rechtsvermoeden deed). Vanaf 30 april 2021 wordt de loonvordering van de werknemer wel toegewezen. De omvang van de arbeidsovereenkomst wordt daarbij gebaseerd op de periode van drie maanden die direct voorafgaat aan het moment waarop voor het eerst door de overheid coronamaatregelen werden getroffen.

Een oproepovereenkomst zoals een nulurenovereenkomst heeft het door de werkgever gewenste juridische effect (alleen loon betalen als gewerkt wordt) bij de gratie van een uitzondering op de wettelijke regeling die als hoofdregel stelt dat de werkgever aan de werknemer die niet gewerkt heeft toch loon moet betalen, tenzij de oorzaak voor het niet werken in de risicosfeer van de werknemer lag. Die uitzondering vereist dan wel een schriftelijke overeenkomst waarin “geen arbeid, geen loon” wordt overeengekomen. De uitzondering geldt ook alleen voor de eerste zes maanden van de arbeidsovereenkomst. Na zes maanden heeft de werknemer dus ook recht op loon als hij niet werkt omdat hij niet door de werkgever wordt opgeroepen. De omvang van de loonvordering van de werknemer kan daarbij dan worden gebaseerd op het gemiddelde aantal uren waarin de werknemer in enige periode in het verleden van drie maanden heeft gewerkt, tenzij de werkgever bewijst dat dat geen representatieve periode zou zijn voor het berekenen van de omvang van de loonvordering.
Sinds 1 januari 2020 geldt bovendien dat de werkgever de werknemer steeds na twaalf maanden een aanbod moet doen voor een vaste arbeidsomvang gelijk aan het gemiddelde aantal gewerkte uren in die periode van twaalf maanden. Doet de werkgever dat niet, dan heeft de werknemer sowieso recht op loon gedurende dat gemiddelde aantal uren, zelfs al heeft de werknemer nooit aangegeven dat hij meer uren zou willen werken.
In de praktijk komt het vaak voor dat werknemers een aanbod voor een vaste arbeidsomvang afwijzen omdat zij niet verplicht willen worden om te komen werken op momenten waarop hen dat niet uitkomt. De vraag is wat dat dan betekent voor het recht van de werknemer om loonbetaling te claimen als hij vindt dat hij niet voldoende wordt opgeroepen.
Waar vast staat dat de werknemer dan nog steeds een beroep op het rechtsvermoeden kan doen, geeft de kantonrechter aan dat het afwijzen van een aanbod voor een vaste arbeidsomvang wel gevolgen heeft voor het beroep op het rechtsvermoeden. De kantonrechter is van mening dat daarna pas weer een beroep op het rechtsvermoeden kan worden gedaan vanaf het moment waarop de werknemer dat beroep doet, dus dan alleen voor de toekomst en niet ook met terugwerkende kracht. Dat het afwijzen van een aanbod voor een vaste arbeidsomvang gevolgen heeft voor de mogelijkheid om een beroep te doen op het rechtsvermoeden, lijkt goed te billijken. Toch was een andere uitkomst zeer wel denkbaar geweest. De vraag is namelijk of de werknemer niet had mogen verwachten dat het aanbod voor de vaste arbeidsomvang ook werk zou betreffen dat de werknemer tot aan de coronapandemie had gedaan op tijden waarop hij dat werk had gedaan. Dat is een vraag van uitlegging van de arbeidsovereenkomst. Waren dat de overeengekomen werkzaamheden? En zo ja, mocht dan van de werknemer als goed werknemer worden verwacht dat hij in zou stemmen met ander werk (leerlingenvervoer) op andere dagen en tijden? De kantonrechter heeft aan die vragen geen aandacht besteed, mogelijk omdat de werknemer dat niet aan de orde had gesteld. Maar als dat wel zou zijn gebeurd, zou een andere uitkomst niet ondenkbaar zijn geweest.