Loondoorbetaling aan werknemer die zich ziek meldt wegens arbeidsconflict

Een werkgever moest tijdens het derde ziektejaar loon aan een werknemer doorbetalen, nadat het UWV aan de werkgever een loonsanctie had opgelegd. In dat derde ziektejaar had de werknemer recht op doorbetaling van 70% van het loon. Na het derde ziektejaar werd de werknemer door het UWV volledig geschikt geacht voor zijn eigen werk, maar hij werkte toen niet omdat de werkgever hem geschorst had. In die periode had de werknemer recht op doorbetaling van 100% van het loon.

Bij een bedrijf dat auto-onderdelen verkoopt heeft een werknemer zich op 26 april 2016 ziek gemeld. Na meer dan een jaar acht de bedrijfsarts hem weer volledig arbeidsgeschikt. Binnen vier weken na de werkhervatting meldt de werknemer zich echter toegenomen arbeidsongeschikt. Hij vraagt daarbij ook een second opinion bij een andere bedrijfsarts aan. Die andere bedrijfsarts constateert dat de beperkingen in het persoonlijk en sociaal functioneren fors zijn toegenomen en oordeelt dat medisch herstel en duurzame re-integratie pas mogelijk zijn als problemen in de arbeidsverhouding zijn opgelost. De oorspronkelijke bedrijfsarts is echter desondanks van mening dat geen sprake is van arbeidsongeschiktheid als gevolg van ziekte. Als de werknemer door de werkgever wordt geschorst, deelt de werknemer mede dat hij bereid is om werkzaamheden te verrichten conform de mogelijkheden die hij heeft in het kader van zijn arbeidsongeschiktheid. Op de aanvraag van de werknemer om een WIA-uitkering toe te kennen, besluit het UWV een loonsanctie aan de werkgever op te leggen. In de loop van het derde ziektejaar vindt mediation plaats, maar zonder resultaat. Na afloop van het derde ziektejaar oordeelt het UWV dat de werknemer volledig arbeidsgeschikt is voor zijn eigen werk en dat hij dus geen recht heeft op een WIA-uitkering. De werkgever probeert daarna tevergeefs om de arbeidsovereenkomst in overleg met de werknemer te beëindigen. Op verzoek van de werkgever ontbindt de kantonrechter uiteindelijk de arbeidsovereenkomst per 31 december 2021.
Tussen de werkgever en de werknemer ontstaat daarna een geschil over de loondoorbetalingsverplichting tijdens en na het derde ziektejaar. In hoger beroep moet het gerechtshof daarover oordelen. De werkgever betaalde in het derde ziektejaar 90% van het laatst verdiende loon door, hetgeen in overeenstemming is met de verplichting die voor de werkgever op grond van de toepasselijke cao gold voor de eerste 104 weken, met uitzondering van de eerste zes maanden van arbeidsongeschiktheid waarin 100% moest worden doorbetaald. De werkgever is echter van mening dat hij in het derde ziektejaar maar verplicht was om het wettelijke percentage van 70% door te betalen, terwijl de werknemer aanspraak maakt op doorbetaling van 100% van het loon, stellend dat geen sprake was van doorbetaling van loon tijdens ziekte, maar van doorbetaling van loon tijdens een schorsing. Het gerechtshof is van mening dat de werkgever maar 70% van het loon behoefde door te betalen, omdat de primaire oorzaak van het niet werken de arbeidsongeschiktheid was en niet de schorsing, die immers pas na de ziekmelding heeft plaatsgevonden. Tot doorbetaling van 90% van het loon was de werkgever na de eerste 104 weken van ziekte niet meer verplicht. Omdat de werkgever tijdens de procedure bij de kantonrechter verzuimd heeft om terugbetaling van 20% van het loon te vorderen, wordt de vordering van de werkgever tot terugbetaling van het teveel betaalde loon echter toch nog afgewezen.
Voor wat betreft de periode na afloop van het derde ziektejaar is het hof echter van mening dat de werknemer niet meer arbeidsongeschikt was. Hij was door het UWV immers volledig arbeidsgeschikt verklaard voor zijn eigen werk. Dat betekent dat de werknemer vanaf dat moment recht had op doorbetaling van 100% van het loon. Het verweer van de werkgever dat de werknemer zich niet bereid had verklaard om de overeengekomen werkzaamheden te verrichten, wordt daarbij door het gerechtshof verworpen. De eerdere bereidverklaring van de werknemer om werkzaamheden te verrichten conform zijn mogelijkheden in het kader van de gestelde arbeidsongeschiktheid, moest door de werkgever ook worden begrepen als een bereidheid om de overeengekomen werkzaamheden te verrichten als de werknemer niet meer arbeidsongeschikt zou zijn. Het gerechtshof wijst er daarbij op dat de werknemer na de hersteldverklaring door het UWV ook niet meer door de werkgever is opgeroepen om te komen werken en dat de werknemer evenmin opnieuw beoordeeld is door de bedrijfsarts, ondanks dat de werknemer toen nog stelde dat hij nog steeds arbeidsongeschikt was. Uit het feit dat de werkgever geprobeerd had om de arbeidsovereenkomst met de werknemer te beëindigen, mocht de werknemer bovendien afleiden dat het de werkgever niet te doen was om een werkhervatting.
Een schrale troost voor de werkgever was dat het gerechtshof de wettelijke verhoging wegens de te late betaling van het loon, die door de kantonrechter was vastgesteld op 25%, teruggebracht naar 10%.

Een werknemer die als gevolg van ziekte niet in staat is om de overeengekomen werkzaamheden te verrichten heeft op grond van de wet recht op doorbetaling van 70% van het loon. Op grond van afspraken in een cao of in de arbeidsovereenkomst, is dit percentage vaak tijdelijk hoger. Een werknemer die de overeengekomen werkzaamheden niet verricht omdat hij door de werkgever geschorst is, heeft daarentegen recht op doorbetaling van 100% van het loon. In een geval waarin de werknemer niet werkt omdat sprake is van een arbeidsgeschil, kan onduidelijk zijn of de werknemer niet werkt als gevolg van ziekte (in welk geval hij in beginsel recht heeft op 70% van het loon), dan wel of sprake is van een andere oorzaak voor het niet werken, die niet in zijn risicosfeer ligt, zoals een schorsing of het feit dat nog een mediationtraject loopt om een arbeidsconflict op te lossen (in welk geval de werknemer recht heeft op 100% van het loon).