Geldt het verbod voor een uitzendbureau om te verhinderen dat de uitzendkracht in dienst treedt van de inlener ook voor zelfstandigen?

Voor uitzendkrachten geldt dat het uitzendbureau niets mag doen dat de uitzendkracht belemmert om na het einde van de uitzending voor de inlener te gaan werken. De Hoge Raad moet de vraag beantwoorden of dat ook geldt als de uitzendkracht geen werknemer maar een zelfstandige is.

Een klein bedrijf (eenmanszaak) dat zich bezig houdt met projectmanagement en in het kader daarvan ook aan arbeidsbemiddeling doet, heeft overeenkomsten van opdracht gesloten met enerzijds een overheidsinstelling en anderzijds een zelfstandige. Als gevolg van beide overeenkomsten zal de zelfstandige als vergunningverlener gaan werken voor een overheidsinstelling. De overeenkomst met de zelfstandige bevat een verbod voor de zelfstandige om binnen zes maanden na het einde van de overeenkomst op dezelfde werkplek en in hetzelfde project voor de inlener te gaan werken. De overeenkomst met de overheidsinstelling bevat een verbod voor de overheidsinstelling om binnen twaalf maanden na het einde van de overeenkomst gebruik te maken van de diensten van de zelfstandige.
Na afloop van de overeenkomst wil de zelfstandige voor de overheidsinstelling blijven werken. Dan ontstaat een geschil tussen het bedrijf en de zelfstandige over het verbod om voor de overheidsinstelling te werken (het relatiebeding). De zelfstandige vordert dan een verklaring van de rechter dat het relatiebeding niet rechtsgeldig is en dat het bedrijf de zelfstandige daaraan ten onrechte heeft gehouden. De rechtbank wijst de vordering af, maar in hoger beroep oordeelt het gerechtshof dat het relatiebeding nietig is omdat de wet degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt verbiedt om belemmeringen in de weg te leggen aan de totstandkoming van een arbeidsverhouding met de inlener na afloop van de terbeschikkingstelling.
Als het bedrijf cassatieberoep instelt bij de Hoge Raad moet de Hoge Raad oordelen over de strekking van dit wettelijke verbod. Het wettelijke verbod is in de wet opgenomen naar aanleiding van de Europese Uitzendrichtlijn. Die verplicht de lidstaten van de Europese Unie om in hun wetgeving te regelen dat bepalingen die de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding tussen de inlener en de uitzendkracht na het einde van de uitzendrelatie verbieden of verhinderen, nietig zijn of nietig verklaard kunnen worden. Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie volgt dat dit zogenaamde “belemmeringenverbod” niet alleen geldt voor werknemers die met het uitzendbureau een arbeidsovereenkomst hebben gesloten, maar ook meer in het algemeen voor uitzendkrachten die een arbeidsrelatie met het uitzendbureau hebben.
De Hoge Raad stelt vast dat de Nederlandse wetgever met de invoering van het belemmeringenverbod in de Nederlandse wetgeving niet meer heeft willen regelen dan datgene wat uit de Uitzendrichtlijn voortvloeit. De Hoge Raad moet dus bepalen wat de strekking van de Uitzendrichtlijn is. Volgens de Uitzendrichtlijn wordt als werknemer beschouwt iedere persoon die krachtens de nationale arbeidswetgeving bescherming geniet als werknemer. Volgens de jurisprudentie van het Europese Hof is daarbij niet van belang of de overeenkomst naar nationaal recht ook als een arbeidsovereenkomst moet worden gezien. Het belemmeringenverbod is volgens de Hoge Raad van toepassing op iedere persoon met een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding met een uitzendbureau, hetgeen betekent dat die persoon:
• persoonlijk arbeid moet verrichten en dus gedurende bepaalde tijd voor en onder leiding van het uitzendbureau prestaties moet leveren en in ruil daarvoor van het uitzendbureau een vergoeding moet ontvangen; en
• in de desbetreffende lidstaat wordt beschermd op grond van de arbeid die hij verricht.
Omdat het gerechtshof er zonder meer van uit is gegaan dat het belemmeringenverbod van toepassing is als een uitzendbureau een zelfstandige ter beschikking stelt aan een inlener om onder leiding en toezicht van de inlener tijdelijk werk te verrichten, vernietigt de Hoge Raad het arrest van het hof en verwijst het de zaak naar een ander gerechtshof om te bepalen of ook aan de voorwaarden is voldaan die de Hoge Raad heeft genoemd.

Voor het verdienmodel van een uitzendbureau is natuurlijk van groot belang dat de uitzendkracht en de inlener niet zonder meer rechtstreeks met elkaar zaken kunnen gaan doen, nadat het uitzendbureau de twee met elkaar in contact gebracht heeft. Dat kan worden voorkomen door een (minimum) periode af te spreken voor de terbeschikkingstelling. In die periode kan het uitzendbureau dan de uitzendkracht aan de inlener ter beschikking stellen tegen een tarief waarin ook een winstopslag voor het uitzendbureau zit. Voor het geval dat de inlener na de uitzending rechtstreeks een overeenkomst met de uitzendkracht wil aangaan, staat het belemmeringenverbod niet meer toe dan dat het uitzendbureau bedingt dat de inlener een redelijke vergoeding verschuldigd is voor de kosten van werving, opleiding en terbeschikkingstelling van de arbeidskracht. Zodra de inlening eindigt mag niet meer in rekening worden gebracht dan de daadwerkelijk gemaakte kosten van de werving van de uitzendkracht, verhoogd met een redelijke winstopslag.
De Hoge Raad had al eerder bepaald dat het belemmeringenverbod ook geldt als een werknemer na het einde van de inlening als zelfstandige voor de inlener wil gaan werken. Waar steeds meer arbeidskrachten er voor kiezen om als zelfstandige te gaan werken, en dus niet als werknemer, wordt door uitzendbureaus steeds vaker ook bemiddeld bij de plaatsing van zelfstandigen. Een belangrijke vraag was dan ook of het belemmeringenverbod ook voor hen geldt. Volgens de Hoge Raad is dat er van afhankelijk of de zelfstandige naar Nederlands recht bescherming geniet op grond van de arbeid die hij verricht. Dat moet nu een ander gerechtshof onderzoeken.
Naar Nederlands recht genieten niet-werknemers onder bepaalde voorwaarden recht op minimumloon. Ook gelden delen van de Arbeidstijdenwet en de Arbeidsomstandighedenwet voor niet-werknemers. En de werkgever kan ook ten opzichte van niet-werknemers aansprakelijk zijn voor schade van de werknemer die het gevolg is van onveiligheid van de werkplek. De vraag is nu welke bescherming voor de arbeidskracht in deze kwestie geldt en hoe veel bescherming noodzakelijk is om als werknemer in de zin van de Uitzendrichtlijn te worden beschouwd.