Geen ontslag voor arbeidsongeschikte werknemer die vasthoudt aan overdreven klachten

In een langdurig en complex geschil tussen een werkgever en een arbeidsongeschikte werknemer over de re-integratie van de werknemer, oordeelde het gerechtshof dat het feit dat de werknemer bleef vasthouden aan meer beperkingen voor het verrichten van arbeid dan die welke voor het laatst waren vastgesteld door de bedrijfsarts, geen ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigde.

Bij een openbaar vervoerbedrijf werkt sinds 1991 een buschauffeur voor 36 uur per week. De buschauffeur was oorspronkelijk in dienst bij een ander bedrijf, maar is bij zijn huidige werkgever in dienst gekomen als gevolg van de overgang van de concessie voor het verrichten van het busvervoer.
In 2009 is de werknemer voor het eerst langdurig uitgevallen wegens knieklachten. Het werk is daarna hervat voor 32 uur per week, waarbij de werknemer uitsluitend ritten in de vroege dienst maakte op maandag, dinsdag, donderdag en vrijdag.
In 2012 valt de werknemer opnieuw langdurig ziek uit, nu wegens andere klachten. Als hij in 2014 een WIA-uitkering aanvraagt, wordt deze door het UWV geweigerd omdat de werknemer minder dan 35% arbeidsongeschikt wordt geacht. Het UWV acht de werknemer ongeschikt voor zijn werk als buschauffeur gedurende 36 uur per week, maar geschikt voor zijn aangepaste arbeid gedurende 32 uur per week, zoals die tot aan de uitval wegens ziekte in 2012 werd verricht.
In 2015 hervat de werknemer zijn werk gedurende 32 uur per week, op basis van een advies van de verzekeringsarts van het UWV waarin is aangegeven dat de werknemer vanwege zijn knieklachten na elke twee dagen werken een dag niet zou moeten werken en waarbij is aangegeven dat vroege diensten voor de werknemer beter passend zijn, omdat hij dan minder last heeft van zijn knieën.
Als de werknemer in 2018 een herbeoordeling bij het UWV aanvraagt, oordeelt de verzekeringsarts van het UWV dat van beperkingen ten aanzien van de werktijden geen sprake is. Later in 2018 valt de werknemer dan voor de derde keer langdurig uit wegens ziekte. De werkgever weigert daarbij om te voldoen aan een verzoek van de werknemer om de arbeidsovereenkomst aan te passen van 32 uur per week na 30 uur per week, waarbij hij alleen vroege diensten en geen gebroken diensten hoeft te rijden.
Na een werkhervatting in januari 2019 valt de werknemer in juni 2019 voor de vierde keer langdurig uit, nu wegens hartklachten. In juni 2020 acht de bedrijfsarts de werknemer geschikt voor arbeid gedurende 32 uur per week, waarbij de werknemer in de vroege dienst rijdt, waarbij hij na twee dagen werken een dag niet behoeft te werken en waarbij hij zo mogelijk elk uur zichzelf even kan vertreden (zitten afwisselen met staan of lopen). Uit een arbeidsdeskundig onderzoek blijkt vervolgens dat met deze beperkingen aangepast eigen werk mogelijk is. In januari 2021 komt het vervolgens tot een gedeeltelijke werkhervatting. Een aanbod van de werkgever om middels mediation te spreken over een duurzame oplossing voor de inzetbaarheid van de werknemer, wordt door de werknemer afgewezen.
In februari 2021 stelt de bedrijfsarts de actuele belastbaarheid van de werknemer vast. De bedrijfsarts is van mening dat de werknemer zitten regelmatig moet kunnen afwisselen met lopen, maar ziet geen beperkingen ten aanzien van de werktijden. In mei 2021 hervat de werknemer zijn werkzaamheden volledig, volgens een rooster dat niet langer uitgaat van uitsluitend ochtenddiensten. In de verzuimadministratie houdt de werkgever de werknemer echter nog geregistreerd als 10% arbeidsongeschikt. Als de werknemer in juni 2021 aanspraak maakt op het werken in vroege diensten op maandag, dinsdag, donderdag en vrijdag, met voldoende mogelijkheden om zich te vertreden, wordt de werknemer opnieuw door de bedrijfsarts gezien. De bedrijfsarts blijft bij zijn eerdere oordeel over de inzetbaarheid van de werknemer. Uit een arbeidsdeskundig onderzoek blijkt dat het werk dat de werkgever aan de werknemer heeft opgedragen passend is. De werknemer krijgt van de werkgever toestemming om zo nodig enkele minuten later van de halte te vertrekken, als dat nodig is om zich in voldoende mate te kunnen vertreden.
Als de werknemer zich in juli 2021 opnieuw ziek meldt wegens knieklachten, wordt hij opnieuw gezien door de bedrijfsarts, die opnieuw vaststelt dat de werknemer na elk uur zitten tenminste vijf minuten moet kunnen staan of lopen. Vanwege de onduidelijkheid of het eigen werk met aanpassingen kan worden gedaan en of voldoende aanpassingen worden geboden, adviseert de bedrijfsarts partijen met elkaar in gesprek te gaan en daarbij de arbeidsdeskundige te betrekken. In een gesprek dat daarop volgt maakt de werkgever de werknemer verwijten betreffende het niet op tijd vertrekken van de halte en stelt de werkgever voor om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Om zich te beraden over het beëindigingsvoorstel wordt de werknemer vrijgesteld van werkzaamheden. De werknemer wijst het voorstel echter af en maakt aanspraak op een roostering in vroege diensten, wat door de werkgever wordt afgewezen. Een arbeidsdeskundige stelt opnieuw vast dat de diensten waarvoor de werkgever de werknemer heeft ingeroosterd passen bij de belastbaarheid van de werknemer.
In augustus 2021 schakelt de werkgever een recherchebureau in om te onderzoeken of de werknemer last heeft van de knieklachten in de mate waarvoor hij zich heeft ziek gemeld.
In oktober 2021 geeft de werkgever de werknemer een laatste kans om zijn werkzaamheden te hervatten op alle diensten waarvoor de werkgever hem zal inroosteren. Als de werknemer daar niet op ingaat wordt in november 2021 de betaling van het loon stopgezet. Zonder dat de werkgever dat weet, is de werknemer in 2021 echter opgenomen in het ziekenhuis wegens spierreuma. In februari 2022 stelt de bedrijfsarts vast dat de werknemer niet zelfstandig aan het verkeer kan deelnemen.
Beide partijen wenden zich vervolgens tot de kantonrechter, waarbij de werknemer hervatting van de loondoorbetaling vordert en waarbij de werkgever de ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzoekt. Zowel de vordering van de werknemer als het verzoek van de werkgever worden door de kantonrechter afgewezen, maar beide partijen gaan in hoger beroep bij het gerechtshof. Het gerechtshof wijst daarop de loonvordering van de werknemer toe en ontbindt de arbeidsovereenkomst niet. Daartoe overweegt het gerechtshof het volgende.
De stelling van de werkgever dat de werknemer geen recht meer heeft op loon tijdens ziekte omdat de maximale periode van 104 weken waarin de werkgever tot doorbetaling van het loon verplicht is, al in 2014 was verstreken, wordt verworpen omdat de werknemer er op mocht vertrouwen dat het werk gedurende 32 uur per week de nieuwe bedongen arbeid was geworden, aangezien geen re-integratie-inspanningen meer werden verricht om de werknemer meer dan 32 uur te laten werken.
Anders dan de kantonrechter is het gerechtshof van mening dat in 2021 een nieuwe periode van 104 weken is ontstaan waarin de werkgever het loon tijdens ziekte moet doorbetalen, omdat de werknemer in 2021 meer dan vier weken het werk gedurende 32 uur per week in volle omvang heeft gedaan. Dat de werkgever de werknemer in deze periode nog een tijd lang geregistreerd heeft als 10% arbeidsongeschikt vanwege twijfel (ook bij de werknemer) aan de duurzaamheid van zijn herstel, doet daaraan volgens het gerechtshof niet af.
Na de ziekmelding in juli 2021 heeft de werknemer recht op loon, omdat uit het advies van de bedrijfsarts niet valt af te leiden of hij de werknemer tot werkhervatting in staat achtte. Met betrekking tot het standpunt van de werkgever dat de werknemer zijn klachten overdrijft, stelt het gerechtshof dat een medisch onderzoek ontbreekt, waaruit blijkt waartoe de werknemer in juli 2021 in staat was. Bovendien zijn de beperkingen van de werknemer in oktober 2021 toegenomen.
Omdat uit de bovenstaande overwegingen van het hof volgt dat de arbeidsongeschiktheid nog geen twee jaar heeft geduurd, geldt het opzegverbod tijdens ziekte. Het hof onderzoekt daarom of het ontbindingsverzoek van de werkgever gebaseerd is op omstandigheden die niet met de ziekteverband houden. Daarbij gaat het vooral over de vraag of de werknemer terecht is blijven vasthouden aan het niet kunnen verrichten van andere diensten dan ochtenddiensten. Het hof heeft wel enig begrip voor het standpunt van de werkgever dat de minder populaire gebroken diensten eerlijk moeten worden verdeeld tussen de werknemers en dat zonder medische noodzaak geen inroostering met alleen ochtenddiensten kan plaatsvinden, maar stelt daartegenover dat niet is gebleken dat die inroostering niet mogelijk zou zijn. Uit de rapportage van het recherchebureau blijkt niet dat de werknemer opzettelijk een verkeerde voorstelling heeft gegeven van zijn beperkingen. Verder heeft de bedrijfsarts geen oordeel over de belastbaarheid van de werknemer gegeven op basis van de feiten die het recherchebureau had vastgesteld. Het benadrukken van het belang bij ochtendritten levert volgens het hof geen verwijtbaar gedrag op dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt.
Dat de werknemer verboden nevenwerkzaamheden heeft verricht, vormt volgens het hof evenmin een reden om de arbeidsovereenkomst te ontbinden. De werknemer had een bedrijf waarbij hij handelde in tweedehands auto’s en verhuurde een camper. Op grond van de op 1 augustus 2022 in werking getreden nieuwe regeling ter zake van het verbod op nevenwerkzaamheden, had de werkgever een objectieve reden voor dit verbod moeten aanvoeren, hetgeen niet is gebeurd. Voor het uitoefenen van de autohandel had de werkgever in het verleden toestemming gegeven. Niet aangetoond is dat die activiteiten zodanig zijn uitgebreid dat het de inzetbaarheid van de werknemer heeft belemmerd.
Ook het te laat vertrekken van de halte is niet verwijtbaar, omdat de werknemer daarvoor toestemming had. Als de werknemer daarvoor te veel tijd zou uittrekken, had het op de weg van de werkgever gelegen om preciezer aan te geven hoeveel later de werknemer mocht vertrekken.
De verstoorde arbeidsverhouding was volgens het hof vooral te wijten aan het verwijt ter zake van het te laat vertrekken van de halte en de inschakeling van het recherchebureau. Omdat de werkgever geen pogingen had gedaan om die verslechterde verstandhouding te verbeteren, was ook de verstoorde arbeidsverhouding geen reden om de arbeidsovereenkomst te ontbinden.
Tenslotte was er volgens het hof ook geen sprake van een combinatie van verschillende ontslaggronden, die op zichzelf onvoldoende zouden zijn om de ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardige, maar bij elkaar opgeteld wel.

Zaken waarin de werkgever en de werknemer een geschil hebben over een vastgelopen re-integratie, zijn doorgaans erg complex. Werkgevers doen er goed aan zich daarover tijdig te laten adviseren. Omdat vaak al veel belangrijke feiten vaststaan op het moment dat een geschil ontstaat, komt het er in de praktijk op aan dat van begin af aan de juiste maatregelen worden getroffen en de juiste schriftelijke vastleggingen worden gedaan. Deskundig casemanagement kan daarbij een belangrijke rol spelen. Ook in deze zaak zou een andere uitkomst denkbaar zijn geweest, als de werkgever tijdig de juiste maatregelen had getroffen. Duidelijkheid over de vraag of de arbeid gedurende 32 uur per week passende arbeid dan wel nieuwe bedongen arbeid zou zijn, had er mogelijk toe kunnen leiden dat niet een tweede keer gedurende 104 weken loon tijdens ziekte behoefde te worden betaald.
Tegelijkertijd valt ook het nodige aan te merken op de beschikking van het gerechtshof. Er is bijvoorbeeld reden voor twijfel aan de juistheid van de overweging van het gerechtshof dat er geen medisch onderzoek is waaruit blijkt waartoe de werknemer in juli 2021 in staat was. Uit de beschikking van het gerechtshof volgt namelijk dat de bedrijfsarts daarvoor een inzetbaarheidsprofiel had opgesteld.
Ook is niet duidelijk waarom het gerechtshof van belang acht dat inroostering uitsluitend tijdens ochtenddiensten mogelijk was, nadat al was vastgesteld dat er op dat punt geen beperkingen golden. Het gerechtshof is het duidelijk niet eens met de inschakeling van een recherchebureau, maar de rapportage van het recherchebureau was niet van belang om vast te stellen dat de werknemer ook andere diensten dan ochtenddiensten kon werken en daarmee zou ook niet van belang moeten zijn dat de bedrijfsarts niet meer heeft geoordeeld over de belastbaarheid van de werknemer op basis van de feiten die het recherchebureau had vastgesteld.
Dat de nevenwerkzaamheden van de werknemer een ontbinding van de arbeidsovereenkomst zouden kunnen rechtvaardigen, nadat de werkgever eerder met die nevenwerkzaamheden had ingestemd, ligt niet voor de hand. Maar het oordeel van het gerechtshof waarin een objectieve reden werd geëist voor een beroep op het verbod van nevenwerkzaamheden, terwijl het gaat om feiten die speelden vóór de invoering van deze eis op 1 augustus 2022, lijkt in strijd met het feit dat deze wetswijziging weliswaar directe werking heeft, maar dat daaraan geen terugwerkende kracht is toegekend. Het verbod is daarmee alleen van belang voor nevenwerkzaamheden die vanaf 1 augustus 2022 zijn verricht