Aanbieden van diensten via een online platform is bemiddelen in de zin van verplichtstellingsbesluit bedrijfspensioenfonds

Omdat de dienstverlening van de reserveringssite Booking.com met zich meebrengt dat sprake is van bemiddeling bij het tot stand komen van een overeenkomst op het gebied van reizen, is Booking.com verplicht aangesloten bij het bedrijfspensioenfonds voor de reisbranche.

Booking.com biedt via haar website een online reserveringsdienst aan, waarmee accommodatieverstrekkers (zoals hotels) hun producten en diensten kunnen aanbieden en waarbij bezoekers die website kunnen gebruiken om een accommodatie te reserveren. De reservering is gratis voor de gebruiker. Op grond van een overeenkomst met Booking.com is de accommodatieverstrekker echter verplicht om een commissie aan Booking.com te betalen, nadat van de accommodatie gebruik is gemaakt.
Het bedrijfspensioenfonds voor de reisbranche is van mening dat Booking.com daarmee is aan te merken als een “(online) reisagent” en dat Booking.com daarom verplicht is aangesloten bij het bedrijfspensioenfonds. Van een reisagent in de zin van het besluit van de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid waarin de verplichte deelneming aan het bedrijfspensioenfonds is geregeld (het “verplichtstellingsbesluit”), is sprake indien “bemiddeld wordt bij het tot stand komen van overeenkomsten op het gebied van reizen in de ruimste zin van het woord”. In 2018 is de definitie van het begrip “reisagent” gewijzigd in “(online) reisagent”, waarmee tot uitdrukking is gebracht dat ook werkgevers die online diensten leveren, onder het verplichtstellingsbesluit vallen. Uitdrukkelijk is daarbij vermeld dat het daarbij slechts om een verduidelijking ging en dat geen sprake was van een uitbreiding van de eerdere verplichtstelling.
Het bedrijfspensioenfonds vorderde bij de kantonrechter een verklaring dat Booking.com verplicht is om deel te nemen aan het bedrijfspensioenfonds. De kantonrechter en in hoger beroep ook het gerechtshof hadden deze vordering afgewezen, maar het bedrijfspensioenfonds had cassatieberoep bij de Hoge Raad ingesteld. De Hoge Raad moet daarom beoordelen of de bedrijfsactiviteit van Booking.com valt onder de omschrijving “bemiddeling bij het tot stand komen van overeenkomsten op het gebied van reizen in de ruimste zin van het woord”. Deze beoordeling moet plaatsvinden op grond van objectieve maatstaven, waarbij het aankomt op de bewoordingen van de bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst. Achterliggende bedoelingen spelen geen rol, tenzij deze blijken uit toelichtingen die voor een ieder kenbaar zijn. Elders in de tekst gebruikte formuleringen en de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen die uit een bepaalde tekstinterpretatie zouden voortvloeien, zijn daarentegen wel van belang.
Omdat het begrip “bemiddelen” niet in het verplichtstellingsbesluit wordt omschreven, legt de Hoge Raad dit begrip uit zoals het in het Burgerlijk Wetboek gedefinieerd wordt bij de bemiddelingsovereenkomst, dat wil zeggen dat vereist is dat de tussenpersoon “werkzaam is bij het tot stand brengen van een of meer overeenkomsten tussen de opdrachtgever en derden”. Daartoe is volgens de Hoge Raad niet vereist dat de tussenpersoon zelf overeenkomsten ten behoeve van de opdrachtgever sluit. Voldoende is dat de werkzaamheden van de tussenpersoon er aan bijdragen dat de opdrachtgever en de derden de overeenkomst kunnen sluiten. Of daarvan sprake is, moet volgens de Hoge Raad worden beoordeeld op grond van de omstandigheden van het geval. Als de tussenpersoon een vergoeding bedingt, wijst dat op bemiddeling. Dat de werkzaamheden niet veelomvattend zijn, betekent niet dat van bemiddeling geen sprake is. In beginsel is al sprake van bemiddeling in de zin van de bemiddelingsovereenkomst als de tussenpersoon bijvoorbeeld in opdracht of met goedvinden van een verhuurder een door deze te verhuren woning op zijn website plaatst met als doel dat via de tussenpersoon een huurovereenkomst tussen de verhuurder en een huurder tot stand kan komen.
Volgens de Hoge Raad moet het bedrijfsmodel van Booking.com getoetst worden aan de aldus geformuleerde norm en moet beoordeeld worden of het online reserveringsplatform van Booking.com er op gericht is (of er toe uitnodigt) dat derden met behulp van de diensten of faciliteiten van het platform overeenkomsten met accommodatieverstrekkers aangaan. Het gerechtshof heeft die beoordeling volgens de Hoge Raad niet goed gedaan, omdat het hof miskend heeft dat:
• Booking.com reeds bijdraagt aan het tot stand komen van overeenkomsten door via haar website de mogelijkheid te bieden om overeenkomsten met accommodatieverstrekkers aan te gaan en door klanten en accommodatieverstrekkers de administratieve verwerking uit handen te nemen door aan de klanten een bevestiging te verstrekken en aan de accommodatieverstrekker de reserveringsgegevens;
• Booking.com als onderdeel van de overeenkomst met de accommodatieverstrekker van die accommodatieverstrekker een commissie ontvangt, zodat de beloningsstructuur wijst op bemiddeling.
Daarom is volgens de Hoge Raad geen andere conclusie mogelijk dan dat Booking.com in de uitoefening van haar bedrijf bemiddelt bij het tot stand komen van overeenkomsten op het gebied van reizen en dus een (online) reisagent is in de zin van het verplichtstellingsbesluit.

Het arrest van de Hoge Raad heeft betrekking op de specifieke formulering van het besluit waarin de verplichte deelneming aan het bedrijfspensioenfonds voor de reisbranche is geregeld. Maar het belang van het arrest van de Hoge Raad overstijgt wellicht het belang van de specifieke casus, omdat het mogelijk een vingerwijzing geeft over hoe de Hoge Raad het fenomeen “platformarbeid” ziet. Bij platformarbeid gaat het om de vraag of de tewerkstelling van een arbeidskracht die plaatsvindt doordat vraag en aanbod van arbeid via een digitaal platform bij elkaar worden gebracht, onder de werking van het arbeidsrecht valt. Booking.com brengt op haar platform natuurlijk niet vraag en aanbod van arbeidskrachten bij elkaar (maar vraag en aanbod van reizen), maar de ruime uitleg die de Hoge Raad geeft aan het begrip “bemiddeling” zou wel eens van belang kunnen zijn bij beslissingen die de Hoge Raad ongetwijfeld binnen afzienbare tijd moet geven over platformarbeid.