Omzetting van arbeidsovereenkomst in managementovereenkomst houdt stand

Een aandeelhouder die mee had gewerkt aan de omzetting van zijn arbeidsovereenkomst in een managementovereenkomst met zijn persoonlijke houdstermaatschappij, had daarmee de bescherming van het arbeidsrecht verloren.

In 2010 zijn vier personen een bedrijf gestart dat onderhoudswerkzaamheden aan machines en installaties uitvoert. Tot die tijd waren zij alle vier werkzaam bij een bedrijf dat eveneens technische diensten verleende. In 2010 hebben zij alle vier een persoonlijke houdstermaatschappij opgericht via welke houdstermaatschappijen de vier personen elk 25% van de aandelen bezitten van een tussenholding, die dan weer alle aandelen van de werkmaatschappij bezit. De tussenholding is statutair bestuurder van de werkmaatschappij. Eén van de vier houdstermaatschappijen is statutair bestuur van de tussenholding, waardoor één van de vier personen feitelijk (indirect) als de enige bestuurder van de werkmaatschappij fungeert. De vier personen vormen samen het managementteam.
Tot 2019 waren de vier personen op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam bij de werkmaatschappij. Eind 2018 is echter besloten dat zij voortaan hun beloning zouden ontvangen van de persoonlijke houdstermaatschappijen en dat die persoonlijke houdstermaatschappijen voortaan een managementfee aan de werkmaatschappij in rekening zouden brengen, waaruit zij de salarissen zouden kunnen voldoen. Dit gebeurde op advies van de accountant, omdat op die manier de belasting over de winst lager zou zijn en de beloning van de aandeelhouders hoger.
In mei 2019 spreekt de aandeelhouder die als bestuurder van de werkmaatschappij fungeert één van de andere aandeelhouders aan op zijn functioneren. Er volgt een mediationprocedure, die echter niet tot overeenstemming tussen partijen leidt. Vervolgens wordt aan de betreffende aandeelhouder een voorstel voor beëindiging van de samenwerking gedaan, waarin wordt gesproken over overname van de aandelen, outplacement, een wettelijk verplichte opzegtermijn van twee maanden, doorbetaling van salaris en betaling van de transitievergoeding. Als dit voorstel wordt afgewezen zegt de werkmaatschappij middels een brief van een inmiddels ingeschakelde advocaat de managementovereenkomst op per 1 januari 2020. De betreffende aandeelhouder verzet zich daartegen door, eveneens door middel van een brief van een advocaat, te stellen dat sprake is van een arbeidsovereenkomst en dat deze niet rechtsgeldig is opgezegd, zodat het loon doorbetaald moet worden.
De aandeelhouder vordert bij de kantonrechter doorbetaling van loon, waarna de werkmaatschappij voorwaardelijk (voor het geval sprake zou zijn van een arbeidsovereenkomst) de ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzoekt. Als de kantonrechter de vorderingen van de aandeelhouder afwijst en het voorwaardelijke ontbindingsverzoek van de werkmaatschappij buiten behandeling laat, moet het gerechtshof in hoger beroep oordelen over de vraag of na 1 januari 2019 nog sprake is van een arbeidsovereenkomst. Volgens de aandeelhouder was de wijziging die per 1 januari 2019 is doorgevoerd uitsluitend fiscaal van aard. Hij wijst er op dat de wettelijke verplichte schriftelijke vastlegging van de beëindigingsovereenkomst ontbreekt. De werkmaatschappij stelt dat de arbeidsovereenkomst per 1 januari 2019 is geëindigd door opzegging door de aandeelhouder.
Het gerechtshof stelt dat voor beide standpunten goede argumenten aanwezig zijn. De aandeelhouder heeft volgens het hof een sterk punt doordat in het voorstel voor de beëindiging van de samenwerking begrippen worden gebruikt die er op wijzen dat de werkmaatschappij er zelf ook van uit ging dat sprake was van een arbeidsovereenkomst. Dat de aandeelhouder na 1 januari 2019 nog steeds instructies kreeg van de directeur van de werkmaatschappij, vindt het hof daarentegen minder belangrijk, omdat ook bij een overeenkomst van opdracht een instructiebevoegdheid kan bestaan. Maar de werkmaatschappij wijst er terecht op dat de persoonlijke houdstermaatschappij van de aandeelhouder vanaf 1 januari 2019 facturen met BTW heeft gezonden, dat door de werkmaatschappij geen loonbelasting meer werd ingehouden en dat de persoonlijke houdstermaatschappij een loonbeschikking heeft aangevraagd en aangifte omzetbelasting heeft gedaan. Uiteindelijk vindt het hof deze laatste argumenten het zwaarste wegen. Door in te stemmen met de gewijzigde verloning en door de managementvergoeding te gaan factureren heeft de aandeelhouder volgens het gerechtshof zelf de arbeidsovereenkomst opgezegd. De aandeelhouder heeft daarover een gesprek met de accountant gehad en heeft zich vervolgens niet tegen de wijziging per 1 januari 2019 verzet.

Het hof geeft er in zijn arrest geen blijk van dat acht is geslagen op het arrest dat de Hoge Raad achttien dagen eerder heeft gewezen over de vraag wanneer een arbeidsverhouding kwalificeert als een arbeidsovereenkomst in de zin van de wet. De Hoge Raad heeft toen geoordeeld dat de rechter eerst de inhoud van de overeenkomst moet vaststellen door na te gaan welke rechten en verplichtingen partijen met elkaar hebben afgesproken (op basis van de verwachtingen die partijen daarover van elkaar mochten hebben) en door vervolgens na te gaan of de overeenkomst, gelet op de aldus vastgestelde inhoud, de kenmerken van een arbeidsovereenkomst heeft. Bij dat laatste speelt de bedoeling van partijen om wel of geen arbeidsovereenkomst aan te gaan dan geen rol. Maar de overwegingen van het gerechtshof passen wel in de beslissing van de Hoge Raad. Het gerechtshof heeft als inhoud van de overeenkomst vastgesteld dat bij facturen met BTW een managementvergoeding in rekening werd gebracht. De overeenkomst heeft dan niet de kenmerken van een arbeidsovereenkomst, omdat dan niet de aandeelhouder maar de persoonlijke houdstermaatschappij partij bij de overeenkomst is.