Horecaondernemer aansprakelijk voor niet afgedragen loonheffing van schoonmaakbedrijf

Het personeel van een schoonmaakbedrijf stond niet onder leiding en toezicht van de horecaondernemer die eigenaar was van de restaurants die door het schoonmaakbedrijf werden schoongemaakt. Daarom was geen sprake van inlenersaansprakelijkheid van de horecaondernemer. Maar de horecaondernemer moest toch de niet afgedragen loonheffing van het schoonmaakbedrijf toch betalen omdat de horecaondernemer werd gezien als een zogenaamde “eigenbouwer” in de zin van de ketenaansprakelijkheid.

Een horecaondernemer was eigenaar van een zestal restaurants in het centrum van Amsterdam. Deze restaurants werden geëxploiteerd op basis van een franchiseovereenkomst en maakten onderdeel uit van een restaurantketen. Vanaf 2008 werden de restaurants ’s nachts schoongemaakt door een schoonmaakbedrijf. Dat gebeurde buiten aanwezigheid van het personeel van de horecaondernemer. De schoonmaakmiddelen werden daarbij door de horecaondernemer ter beschikking gesteld. De medewerkers van het schoonmaakbedrijf werden bij hun werkzaamheden aangestuurd door het schoonmaakbedrijf. Het schoonmaakbedrijf moest bij ziekte van een schoonmaker ook de vervanging regelen. De schoonmakers moesten zich dagelijks melden bij de dienstdoende manager van de horecaondernemer. In de uren waarin deze manager aanwezig was, hield deze zicht op de kwaliteit van de schoonmaakwerkzaamheden. Wekelijks voerde de restaurantmanager een controle van de schoonmaakwerkzaamheden uit aan de hand van een checklist, waarna de uitkomsten daarvan werden besproken met de leidinggevende van het schoonmaakbedrijf. Tussen het schoonmaakbedrijf (een vennootschap onder firma van twee echtgenoten en een familielid van hen) was een overeenkomst gesloten, waarin een vaste prijs per restaurant per maand was geregeld. Vanaf 1 mei 2010 werd een soortgelijke overeenkomst gesloten met een B.V., die daartoe op 1 april 2010 was opgericht.
Tijdens een boekenonderzoek van de belastingdienst bij de vennootschap onder firma wordt vastgesteld dat de gefactureerde uren over de periode van 2007 tot en met 2010 niet aansluiten bij de verloonde uren. In de administratie van de vennootschap onder firma ontbreken een kasboek, een grootboek en werkroosters. Op basis van een theoretische omzetberekening legt de belastingdienst een naheffingsaanslag loonheffing op van ruim € 220.000 inclusief rente en boetes en een naheffingsaanslag omzetbelasting van ruim € 130.000 inclusief rente en boetes. Een boekenonderzoek bij de B.V. over de periode van 1 april 2010 tot en met 31 december 2011 leidt tot dezelfde conclusies en tot een naheffingsaanslag loonheffing van ruim € 360.000. Na een onderzoek bij de horecaondernemer stelt de belastingdienst de horecaondernemer aansprakelijk voor de betaling van bijna € 240.000 loonheffing en omzetbelasting die door de vennootschap onder firma verschuldigd was en voor ruim € 250.000 loonheffing die door de B.V. verschuldigd was. Deze aansprakelijkstelling is gebaseerd op inlenersaansprakelijkheid en, als geen sprake zou zijn van inlenersaansprakelijkheid, op ketenaansprakelijkheid.
Als bezwaar tegen de beschikkingen inzake de aansprakelijkstelling niets oplevert, wordt beroep bij de rechtbank ingesteld. De rechtbank verwerpt daarbij het verweer van de horecaondernemer dat de belastingdienst eerst meer werk had moeten maken van het verhaal op de vennoten van de vennootschap onder firma en op de bestuurder van de B.V. De belastingdienst was daartoe niet verplicht. Bovendien waren de vennootschap onder firma en de B.V. al ontbonden voordat de naheffingsaanslagen werden opgelegd en was al gebleken dat er ook geen verhaal mogelijk was voor andere onbetaalde belastingschulden.
De rechtbank verwerpt het beroep van de belastingdienst op inlenersaansprakelijkheid. Daarvoor is vereist dat de horecaondernemer leiding geeft aan, en toezicht houdt op, de schoonmakers. Daarvan was geen sprake. De belastingdienst had gesteld dat de controle van de schoonmaakwerkzaamheden door de horecaondernemer betekende dat sprake was van leiding en toezicht, maar de rechtbank is van mening dat de controle niets meer inhield dan een kwaliteit op de controle van het resultaat van de werkzaamheden, die normaal is in de relatie tussen een opdrachtgever en een opdrachtnemer. Het feit dat de kwaliteit van de schoonmaak essentieel is voor de bedrijfsvoering van de horecaondernemer en dat de horecaondernemer de schoonmaakmiddelen ter beschikking heeft gesteld, maakt dat niet anders.
Wel is de rechtbank van mening dat sprake is van ketenaansprakelijkheid voor (alsdan uitsluitend) de niet afgedragen loonheffing. De schoonmaakwerkzaamheden zijn volgens de rechtbank aan te merken als het uitvoeren van een werk van stoffelijke aard, omdat daartoe volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad niet alleen het vervaardigen of veranderen van een werk van stoffelijke aard behoort, maar ook het verrichten van werkzaamheden met betrekking tot een werk van stoffelijke aard. Daarmee vallen de schoonmaakwerkzaamheden binnen het bereik van de wettelijke regels inzake de ketenaansprakelijkheid, die een aannemer aansprakelijk stellen voor niet afgedragen loonheffing van onderaannemers. Als het gaat om de ketenaansprakelijkheid van de aannemer, stelt de wet de zogenaamde “eigenbouwer” gelijk met een aannemer. Een eigenbouwer is degene die zonder opdracht van een ander een werk van stoffelijke aard uitvoert, als dat buiten dienstbetrekking gebeurt en als dat werk behoort tot de normale uitoefening van het bedrijf van de eigenbouwer. Dat laatste was met de horecaondernemer volgens de rechtbank het geval. De rechtbank wijst er daarbij op dat de horecaondernemer op grond van de franchiseovereenkomst gehouden was zich te houden aan een gedetailleerd hygiëneplan en dat niet-nakoming van die verplichting verstrekkende financiële consequenties had. De schoonmaakwerkzaamheden waren daardoor, anders dan bij de schoonmaak van bijvoorbeeld een kantoorpand, van essentieel belang voor de bedrijfsvoering.

Ondernemers die gebruik maken van opdrachtnemers die bij de uitvoering van de opdracht arbeidskrachten inschakelen, dienen niet alleen alert te zijn op het risico dat zij op basis van inlenersaansprakelijkheid aansprakelijk kunnen worden gesteld voor de niet betaalde loonheffing en omzetbelasting van de opdrachtnemer, maar ook op het risico dat zij op basis van ketenaansprakelijkheid aansprakelijk kunnen worden gesteld voor de niet afgedragen loonheffing van de opdrachtnemer. Daarnaast kunnen zij aansprakelijk worden gesteld voor loon dat de opdrachtnemer niet betaald zou hebben. Er zijn mogelijkheden om die risico’s te beperken en het is van belang dat ondernemers die mogelijkheden zo goed mogelijk benutten.