Bij de vraag of een arbeidsverhouding een arbeidsovereenkomst is speelt de bedoeling van partijen geen rol

Voordat de rechter bepaalt of een overeenkomst een arbeidsovereenkomst in de zin van de wet is, moet hij eerst op basis van een uitleg van die overeenkomst de wederzijdse rechten en verplichtingen vaststellen. Bij de vraag of de aldus vastgestelde inhoud van de overeenkomst voldoet aan de wettelijke criteria van de arbeidsovereenkomst, speelt de bedoeling van partijen om wel of geen arbeidsovereenkomst aan te gaan, geen rol.

In 2014 sluiten de gemeente Amsterdam en het stadsdeel Centrum een overeenkomst met een dan 60-jarige vrouw die sinds eind 2019 werkloos is en daarom van de gemeente Amsterdam een uitkering op grond van de Wet inkomensvoorziening oudere en gedeeltelijk arbeidsongeschikte werkloze werknemers (IOAW) ontvangt. De IOAW wordt uitgevoerd door de gemeente, die ook verantwoordelijk is voor de re-integratie van de uitkeringsgerechtigden.
De gesloten overeenkomst is een zogenaamde “plaatsingsovereenkomst”, die inhoudt dat de uitkeringsgerechtigde met behoud van haar uitkering gedurende 32 uur per week gaat werken bij het stadsdeel Centrum. Zij zal daar dan de functie van medewerker servicedesk vervullen. Uit de overeenkomst blijkt dat het doel van deze plaatsing is om de betrokkene in staat te stellen om haar kansen op de arbeidsmarkt te verbeteren.
De overeenkomst wordt gesloten voor de duur van zes maanden. Na die zes maanden wordt aan de betrokkene een kleine premie toegekend omdat zij de voorgaande zes maanden goed had meegewerkt aan het re-integratietraject. De vrouw spreekt dan ten opzichte van de gemeente de wens uit om in dienst te worden genomen. Volgens haar zou daarvoor ruimte in de bezetting bestaan. De gemeente besluit echter tot een nieuwe plaatsing gedurende een periode van nog eens zes maanden. Ook het tweede traject van zes maanden wordt daarna doorlopen en eindigt met de toekenning van een premie. Ondanks aandringen van de uitkeringsgerechtigde wordt daarna geen arbeidsovereenkomst aan haar aangeboden.
Daarop vordert zij in kort geding betaling van loon over de afgelopen twaalf maanden, omdat zij toen al werkzaam zou zijn geweest op basis van een arbeidsovereenkomst. Die vordering wordt echter niet alleen door de kantonrechter, maar (in hoger beroep) ook door het gerechtshof afgewezen. Het gerechtshof wijst er daarbij op dat de wetgever uitdrukkelijk heeft bedoeld dat werken op een participatieplaats niet zou leiden tot het ontstaan van een arbeidsovereenkomst. Uit de plaatsingsovereenkomst blijkt volgens het hof dat de bedoeling van partijen niet is geweest om een arbeidsovereenkomst te sluiten en dat het geen verschil maakt of de vrouw dezelfde werkzaamheden zou hebben verricht als haar collega’s (wat door de gemeente overigens was betwist) en of zij dezelfde functie zou hebben vervuld.
In cassatieberoep bij de Hoge Raad voert de vrouw aan dat het gerechtshof zijn oordeel dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst, ten onrechte baseert op de bedoeling van partijen om geen arbeidsovereenkomst te sluiten. De Hoge Raad stelt daarop dat het voor de vraag of een overeenkomst een arbeidsovereenkomst is in de zin van de wet, gaat om de vraag of de inhoud van de overeenkomst voldoet aan de eisen die de wet aan een arbeidsovereenkomst stelt. De bedoeling van partijen om wel of geen arbeidsovereenkomst in de zin van de wet te sluiten, is volgens de Hoge Raad niet van belang. Volgens de Hoge Raad moet eerst bepaald worden welke rechten en verplichtingen de partijen zijn overeengekomen en kan daarna worden bepaald of de overeenkomst de kenmerken heeft van een arbeidsovereenkomst of niet.
Bij de eerste vraag gaat het om de uitleg van de overeenkomst. Die uitleg moet plaatsvinden op basis van hetgeen de Hoge Raad reeds in een arrest van 1981 heeft bepaald. Dat betekent dat het niet alleen om gaat om de bepalingen van de schriftelijke overeenkomst maar ook om “de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten” waarbij “mede van belang kan zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht”. Pas bij de tweede vraag gaat het om de kwalificatie van de overeenkomst als arbeidsovereenkomst (of niet).
Het gerechtshof heeft voor de kwalificatievraag ten onrechte de bedoeling van partijen mede van belang geacht, maar het arrest van het hof kan volgens de Hoge Raad toch in stand blijven omdat het gerechtshof ook heeft geoordeeld dat uit de door partijen overeengekomen rechten en verplichtingen volgt dat de tussen hen gesloten overeenkomst niet de kenmerken heeft van een arbeidsovereenkomst. De afwijzing van de loonvordering van de vrouw blijft daarom in stand.

De vraag of een overeenkomst een arbeidsovereenkomst is of niet, is van groot belang omdat daarvan niet alleen arbeidsrechtelijke gevolgen zoals ontslagbescherming, recht op betaalde vakantie en recht op loondoorbetaling tijdens ziekte afhangen, maar omdat daarvan ook (mede) afhankelijk is of op de betaling door de opdrachtgever aan de opdrachtnemer loonbelasting en premies werknemersverzekeringen moeten worden ingehouden en of de opdrachtnemer verplicht verzekerd is op grond van de werknemersverzekeringen. Ook de verplichte deelname aan de pensioenregeling van een bedrijfspensioenfonds hangt mede af van de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst.
Het belang van de vraag of een arbeidsovereenkomst kwalificeert als arbeidsovereenkomst of niet, is niet te onderschatten. Nederland kende in 2019 1,1 miljoen zzp’ers, waaronder een zeer aanzienlijk deel waarbij ten aanzien van de zelfstandigheid grote vraagtekens te plaatsen zijn. Het grote aantal schijnzelfstandigen leidt tot grote misstanden op de arbeidsmarkt zoals slechte arbeidsvoorwaarden, het ontbreken van een inkomensvoorziening bij arbeidsongeschiktheid (met afwenteling van de gevolgen van arbeidsongeschiktheid op het collectief), het ontbreken van een pensioenvoorziening, uitholling van het draagvlak voor de werknemersverzekeringen. Pogingen van de wetgever om schijnzelfstandigheid te bestrijden falen al geruime tijd en toegezegde oplossingen daarvoor zijn nog steeds niet gerealiseerd.
Bij de kwalificatie van de arbeidsovereenkomst is steeds de vraag of de bedoeling van partijen daarbij een rol kan spelen, dan wel of het er uitsluitend om gaat te bepalen of de feitelijke verhouding tussen partijen voldoet aan de (in onderling verband te beschouwen) criteria van persoonlijke arbeidsverrichting, loonbetaling en gezagsverhouding. In een arrest in 1997 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het ging om de bedoeling van partijen maar dat de feitelijke uitvoering van de overeenkomst mede in aanmerking moet worden genomen en dat mede rekening moet worden gehouden met de maatschappelijke positie van partijen. Later is de Hoge Raad dat meer gaan nuanceren door aan de bedoeling van partijen om geen arbeidsovereenkomst aan te gaan, alleen betekenis toe te kennen als de uitvoering van de overeenkomst vervolgens ook zodanig is dat feitelijk niet voldaan is aan de criteria van de arbeidsovereenkomst. De feitelijke inhoud van de arbeidsverhouding was daarbij beslissend, maar de bedoeling van partijen stond in naam nog wel voorop. Nu stelt de Hoge Raad dat de bedoeling van partijen om geen arbeidsovereenkomst te sluiten helemaal niet van belang is voor de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst of niet.
Wat dit nu concreet betekent voor de vraag of bijvoorbeeld “zelfstandige” maaltijdbezorgers, pakketbezorgers en thuiszorgmedewerkers niet toch gewoon werknemers zijn, met alle bijbehorende verplichtingen voor de opdrachtgever, is de vraag. Aan arresten van de Hoge Raad gaat steeds een conclusie (een soort wetenschappelijk advies) van de Advocaat-Generaal vooraf. In die conclusie was de Hoge Raad uitgedaagd om veel verdergaande beslissingen te nemen, maar daarop is de Hoge Raad niet ingegaan. Duidelijk is echter dat een stap is gezet in de richting van meer bescherming van deze schijnzelfstandigen. Hoe groot deze stap is zal in de praktijk moeten blijken. En of de Hoge Raad later nog meer stappen zal zetten, zal de toekomst moeten uitwijzen.