Wanneer is sprake van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten?

Bij de vraag wanneer sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten (met als gevolg dat bij ontslag geen recht bestaat op de transitievergoeding) zijn slechts de omstandigheden van belang die van invloed zijn op de verwijtbaarheid van het gedrag van de werknemer dat tot het ontslag heeft geleid. Maar als het vervolgens gaat om de vraag of het niet toekennen van de transitievergoeding al dan niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (met als gevolg dat de rechter de transitievergoeding toch weer geheel of gedeeltelijk kan toekennen) zijn alle omstandigheden van belang.

Bij een zorginstelling werkte een werkneemster in de functie van woonbegeleider. Haar taak was het begeleiden van zorgbehoeftige cliënten die in een woongroep van vijf tot zes personen woonden. De werkneemster woonde daartoe op de locatie van de woongroep in een appartement met een eigen voordeur. De zorginstelling heeft strikte regels over het vermijden van vermenging van privé en zakelijke belangen, waarbij ook privé-relaties die door beide partijen gewenst zijn, niet zijn toegestaan. Met de werkneemster was reeds een aantal malen over deze regels gesproken, onder meer omdat zij hand in hand had gelopen met een lid van de woongroep, die erg slecht kon zien, geen diepte zag en daarom bij een wandeling vaak de hand van een begeleider zocht. Afgesproken was dat de werkneemster alleen met goedkeuring van de leidinggevende met een bewoner op vakantie zou gaan of bij een bewoner thuis zou komen. Een door de vader van het lid van de woongroep gedaan verzoek om toe te staan dat de werkneemster samen met het lid van de woongroep en een andere begeleider een aantal dagen het Pieterpad zou gaan lopen was door de leidinggevende afgewezen. Een tijd later wordt de werkneemster gevraagd of ze toch met het betreffende lid van de woongroep is gaan wandelen. Dat zou een ander lid van de woongroep namelijk hebben verklaard. De werkneemster ontkent dat, maar uiteindelijk blijkt zij wel met dat andere lid van de woongroep en een begeleider een gezellige avond en nacht te hebben doorgebracht in het huis van de broer van de werkneemster, die met vakantie was. De werkneemster wordt daarop op non-actief gesteld.
Een verzoek van de zorginstelling tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt door de kantonrechter afgewezen. In hoger beroep ontbindt het gerechtshof de arbeidsovereenkomst echter alsnog wegens een verstoorde arbeidsverhouding. Daarbij bepaalt het gerechtshof dat de zorginstelling geen transitievergoeding aan de werkneemster verschuldigd is omdat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkneemster. Daartoe overweegt het gerechtshof dat de werkneemster geen toestemming had gevraagd voor de overnachting, terwijl daarover een duidelijke afspraak was gemaakt en terwijl de relatie tussen haar en haar leidinggevende al onder druk stond, juist vanwege de kritiek van de leidinggevende op de naleving van de gemaakte afspraken ten aanzien van het scheiden van werk en privé. Ook wordt de werkneemster verweten dat zij niet meteen openheid van zaken heeft gegeven.
De werkneemster stelt echter cassatieberoep bij de Hoge Raad in. Zij stelt daarbij dat het gerechtshof bij de vraag of sprake was van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten, ook de persoonlijke omstandigheden van de werkneemster en alle verdere omstandigheden van het geval had moeten betrekken. Die mening deelt de Hoge Raad echter niet. De Hoge Raad wijst er op dat uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Wet werk en zekerheid blijkt dat de werknemer alleen zijn recht op transitievergoeding kan kwijtraken in uitzonderlijke gevallen, waarin evident is dat het gedrag van de werknemer dat tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft geleid niet alleen verwijtbaar, maar ook ernstig verwijtbaar was. Alleen voor zover omstandigheden van invloed zijn op de verwijtbaarheid moeten zij worden meegewogen. Maar de wet geeft de rechter ook de gelegenheid om de transitievergoeding vervolgens toch geheel of gedeeltelijk toe te kennen als het niet toekennen van de transitievergoeding “naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is”. Bij die beoordeling moet de rechter volgens de Hoge Raad wel alle omstandigheden van het geval (waaronder de persoonlijke omstandigheden van de werknemer) betrekken.
Het arrest van het gerechtshof wordt vervolgens echter toch vernietigd omdat het gerechtshof niet alle omstandigheden heeft meegewogen die van belang zijn voor de beoordeling van de verwijtbaarheid van het gedrag van de werkneemster. Het hof had zich in zijn arrest rekenschap moeten geven van een aantal feiten en omstandigheden, waaronder de goede bedoelingen van de werkneemster en het feit dat werk en privé voor de werkneemster minder goed te scheiden waren, omdat zij bij de woongroep woonde en ook buiten werktijd werd aangesproken door bewoners en familieleden van bewoners.

De vraag wanneer sprake is van ernstig verwijtbaar gedrag is van belang omdat aan de hand daarvan bepaald wordt of een werknemer nog wel recht heeft op een transitievergoeding (bij ernstig verwijtbaar gedrag van de werknemer) dan wel of de werknemer boven op de transitievergoeding recht heeft op een billijke vergoeding (bij ernstig verwijtbaar gedrag van de werkgever). Dat daarbij alleen omstandigheden mee dienen te worden gewogen die iets zeggen over de ernst van het gedrag is niet zo relevant als het gaat om ernstig verwijtbaar gedrag van de werknemer. In dat geval kan de rechter immers alsnog bepalen dat de persoonlijke omstandigheden van de werknemer aanleiding vormen om de transitievergoeding geheel of gedeeltelijk toe te kennen. Bij ernstig verwijtbaar gedrag van de werkgever heeft de rechter een dergelijke correctiemogelijkheid niet, maar is de vraag welke omstandigheden mee mogen wegen bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding. In een arrest van 30 juni 2017 heeft de Hoge Raad al aangegeven dat de gevolgen van het ontslag mee kunnen worden gewogen bij het vaststellen van de hoogte van de billijke vergoeding. Dat zou betekenen dat in voorkomend geval ook rekening zou mogen worden gehouden met de financiële situatie van de werkgever.