Hoe moet de billijke vergoeding worden berekend?

De Hoge Raad heeft in een arrest duidelijkheid gegeven over de vraag hoe de billijke vergoeding moet worden berekend die bovenop de transitievergoeding moet worden betaald als sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Deze billijke vergoeding heeft geen specifiek punitief (bestraffend) karakter. Afhankelijk van de omstandigheden kan bij het vaststellen van de hoogte van de billijke vergoeding wel rekening worden gehouden met de gevolgen van het ontslag, ondanks dat die gevolgen al in de hoogte van de transitievergoeding zijn verdisconteerd.

Een werkneemster was al sinds eind 1989 voor één middag in de week in dienst van een kapperszaak als kapster. Na een overname van deze kapperszaak door twee nieuwe eigenaren in 2013 stelt de kapperszaak in 2014 de werkneemster voor om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. De kapperszaak is echter niet bereid om daarbij een ontslagvergoeding te betalen. Als de werkneemster weigert daarmee in te stemmen worden aan haar aanvankelijk alleen schoonmaakwerkzaamheden opgedragen. Begin 2015 probeert de kapperszaak nog eens tevergeefs om de werkneemster te ontslaan wegens bedrijfseconomische redenen. Later in 2015 slaat de vlam in de pan als de kapperszaak het verzoek om vakantie in de zomerperiode niet wil honoreren. Omdat het verzoek niet op de wettelijk voorgeschreven wijze en binnen de wettelijke termijn van twee weken is afgewezen, deelt de werkneemster mede dat zij in de door haar voorgestelde weken met vakantie zal gaan. Dat schiet bij de kapperszaak dusdanig in het verkeerde keelgat dat zij de arbeidsovereenkomst opzegt. De wettelijke opzegtermijn wordt daarbij wel in acht genomen maar er is geen toestemming van het UWV of van de werkneemster. De opzegging is daarom vernietigbaar. De werkneemster besluit echter de opzegging in stand te laten en vordert in plaats daarvan een billijke vergoeding bovenop de verschuldigde transitievergoeding. De kantonrechter kent aan de werkneemster (die een salaris had van € 224,51 bruto per maand) een billijke vergoeding toe van € 4.000 bruto bovenop de transitievergoeding van € 1.596 bruto. De werkneemster had een billijke vergoeding gevorderd van bijna € 58.000. In hoger beroep laat het gerechtshof de beschikking van de kantonrechter in stand.
Als de werkneemster cassatieberoep instelt moet de Hoge Raad zich uitspreken over het karakter van de billijke vergoeding en over de wijze waarop die vergoeding moet worden berekend. Het hof had daaromtrent overwogen dat in de hoogte van de billijke vergoeding tot uitdrukking moet komen (1) dat de opzegging van het dienstverband (volgens het hof een weloverwogen rechteloze beëindiging van de arbeidsovereenkomst) ontoelaatbaar was, (2) dat de gevolgen van het ontslag voor de werkneemster niet in aanmerking dienden te worden genomen bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding omdat deze reeds zijn verdisconteerd in de hoogte van de transitievergoeding en (3) dat geen andere omstandigheden in aanmerking dienden te worden genomen.
De Hoge Raad vernietigt het arrest van het gerechtshof omdat het hof de hoogte van de billijke vergoeding volgens de Hoge Raad op een andere wijze had moeten bepalen. De Hoge Raad geeft daarbij duidelijkheid over het karakter van de billijke vergoeding en over de wijze waarop de hoogte daarvan moet worden berekend. De Hoge Raad refereert er allereerst aan dat de transitievergoeding enerzijds dient als compensatie voor de gevolgen van het ontslag en anderzijds om de overgang naar een andere baan te vergemakkelijken. Als sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever kan de rechter bovenop deze transitievergoeding een billijke vergoeding toekennen. Die billijke vergoeding dient als compensatie voor het ernstig verwijtbare gedrag van de werkgever en om dergelijk gedrag te voorkomen. In sommige gevallen, zoals bij het opzeggen van de arbeidsovereenkomst zonder toestemming van de werknemer of het UWV, is in de wet al bepaald dat bepaalde gedragingen als ernstig verwijtbaar gedrag zijn aan te merken.
Uit de wetsgeschiedenis leidt de Hoge Raad af dat de billijke vergoeding moet worden berekend op een wijze die aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval, zowel voor wat betreft de wijze van berekening als voor wat betreft het niveau van de billijke vergoeding. De rechter moet daarbij inzicht geven in de omstandigheden die hij heeft laten meewegen bij de berekening van de billijke vergoeding. Hoewel de gevolgen van het ontslag geen grond meer kunnen zijn voor het toekennen van de billijke vergoeding, laat de wet volgens de Hoge Raad wel de mogelijkheid open dat met die gevolgen rekening wordt gehouden bij het vaststellen van de hoogte van de billijke vergoeding, althans indien en voor zover die gevolgen zijn toe te rekenen aan het verwijt dat de werkgever treft. In geval van een vernietigbare opzegging, zoals in het geval van de kapster, speelt de wens van de wetgever om de kosten van de werkgever bij een rechtmatig ontslag te verlagen geen rol. De gevolgen van het onrechtmatige ontslag zijn niet verdisconteerd in de transitievergoeding. Daarom kan bij het vaststellen van de billijke vergoeding ook worden gelet op het loon dat de werknemer zou hebben genoten als de opzegging zou zijn vernietigd. De Hoge Raad wijst daarbij op de mogelijkheid dat de loonvordering zou zijn gematigd. Of en in hoeverre rekening moet wordt gehouden met de inkomensschade die de werknemer door het ontslag lijdt hangt volgens de Hoge Raad af van de mate waarin de werkgever een verwijt te maken valt van (1) de vernietigbaarheid van de opzegging, (2) van de redenen van de werknemer om af te zien van het vorderen van vernietiging van de opzegging en (3) met de mogelijkheid van de werknemer om andere inkomsten te verwerven. Ook met de te betalen transitievergoeding moet rekening worden gehouden. Uitdrukkelijk stelt de Hoge Raad dat de algemene wettelijke bepalingen omtrent schadevergoeding van overeenkomstige toepassing zijn. Op die manier wordt de werknemer gecompenseerd voor het ernstig verwijtbare gedrag van de werkgever en wordt tegengegaan dat werkgevers kiezen voor een vernietigbare opzegging omdat het voor hen voordeliger is om de arbeidsovereenkomst op juiste wijze te beëindigen of om die arbeidsovereenkomst in stand te houden, zoals de wetgever gewild heeft. Een punitief (dus: bestraffend) karakter van de billijke vergoeding is volgens de Hoge Raad niet door de wetgever beoogd.
Na de vernietiging door de Hoge Raad van het arrest door het hof moet een ander gerechtshof bepalen wat nu de hoogte van de billijke vergoeding is die de kapperszaak aan de werkneemster moet betalen.

De Hoge Raad baseert zijn conclusies op hetgeen bij de totstandkoming van de Wet werk en zekerheid door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tijdens de behandeling in de Tweede en de Eerste Kamer is gesteld. Deze aanwijzingen in de wetsgeschiedenis waren echter niet erg duidelijk. Door te beslissen dat de omvang van de schade als gevolg van het ontslag in elk geval kan meetellen bij de berekening van de hoogte van de billijke vergoeding, is nu in elk geval duidelijk op welke wijze rechters de hoogte van de billijke vergoeding moeten berekenen. Tevens is duidelijk dat het niet zo is dat rechters zich bij de hoogte van de billijke vergoeding moeten laten leiden door het motief dat de werkgever gestraft moet worden voor het verwijtbare gedrag, ook als dat zou leiden tot een vergoeding die hoger is dan een vergoeding van de geleden schade.