Werkgever moet disfunctionerende werknemer elders binnen concern herplaatsen

Ondanks dat de kantonrechter oordeelde dat de werknemer disfunctioneerde, werd de arbeidsovereenkomst niet ontbonden omdat de werkgever niet had voldaan aan zijn herplaatsingsverplichting.

De werkgever maakte onderdeel uit van een bankconcern en hield zich bezig met het verstrekken van hypotheken. Sinds 2005 werkte bij de werkgever een accountmanager, die tot taak had om hypotheekadviseurs te bezoeken en te ondersteunen. Onder invloed van de kredietcrisis in 2009 veranderde de inhoud van de functie van de accountmanager, in die zin dat de nadruk minder kwam te liggen op de hoogte van de behaalde omzet en meer op het ondersteunen van en samenwerken met de hypotheekadviseurs. Op die onderdelen presteerde de werknemer niet goed, ondanks dat zijn omzet op peil bleef. De werknemer wilde dat niet inzien en de werkgever verweet hem daarom niet alleen dat hij niet goed functioneerde, maar ook dat het hem ontbrak aan zelfkritiek. Nadat het functioneren van de werknemer bij diverse jaarlijkse beoordelingen als matig tot slecht was beoordeeld, startte de werkgever begin 2016 met een verbetertraject. Toen dit eind juni 2016 niet tot verbetering had geleid, verzocht de werkgever de kantonrechter om de arbeidsovereenkomst te ontbinden.
De kantonrechter was van oordeel dat de werkgever de werknemer voldoende tijdig van de kritiek op zijn functioneren op de hoogte had gebracht en dat ook voldoende gelegenheid tot verbetering was geboden. Er was dus sprake van ongeschiktheid voor de functie als ontslaggrond. Desondanks ontbond de kantonrechter de arbeidsovereenkomst niet omdat niet voldaan was aan de eis dat aannemelijk was geworden dat herplaatsing onmogelijk was. Weliswaar was door de werkgever aannemelijk gemaakt dat herplaatsing binnen de eigen onderneming niet mogelijk was, maar de werknemer had gewezen op de mogelijkheid van herplaatsing bij andere ondernemingen behorend tot het bankconcern. De stelling van de werkgever dat zij geen mogelijkheden had om de werknemer daar te herplaatsen, werd door de kantonrechter verworpen. Op grond van de wet moeten bij de beoordeling of een passende functie beschikbaar is mede arbeidsplaatsen worden betrokken in andere ondernemingen die tot dezelfde groep als de werkgever behoren. De werkgever had niet aannemelijk gemaakt dat daar geen herplaatsingsmogelijkheden bestonden.

Voor opzegging of ontbinding van een arbeidsovereenkomst volstaat niet dat voldaan is aan de voorwaarden van één van de acht in de wet geregelde gronden voor ontslag. Noodzakelijk is ook dat aannemelijk is dat er geen herplaatsingsmogelijkheden zijn. Die herplaatsingsmogelijkheden dienen niet alleen te ontbreken binnen de eigen onderneming van de werkgever, maar ook binnen andere ondernemingen die tot dezelfde groep behoren. Voor grote werkgevers die deel uitmaken van een concern is dat een serieus probleem. De werkgever dient aannemelijk te maken dat binnen het hele concern geen herplaatsingsmogelijkheden bestaan, hetgeen voor behoorlijk wat werk kan zorgen. Niet geheel duidelijk is wanneer ondernemingen geacht moeten worden te behoren tot dezelfde groep. Als aangesloten wordt bij het begrip “groep” in het rechtspersonenrecht, is volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad beslissend of de moeder in een dochtermaatschappij zeggenschap kan uitoefenen. Het al dan niet bezitten van een meerderheidsaandeel zal daarbij dan doorgaans beslissend zijn, maar onder omstandigheden kan zeggenschap bestaan bij een minderheidsaandeel en omgekeerd zeggenschap ontbreken bij een meerderheidsaandeel (HR 18 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ2860).