Betaling van onregelmatigheidstoeslag over vakantie- en verlofuren

Een ziekenverzorgende die werkzaam was bij een zorginstelling kon tijdens haar vakantie niet alleen aanspraak maken op doorbetaling van het loon maar ook op doorbetaling van de onregelmatigheidstoeslag.

De ziekenverzorgende was sinds 1 november 1980 in dienst van de zorginstelling en was voorzitster van de ondernemingsraad. In september 2015 had zij drie brieven aan de zorginstelling gestuurd, waarin zij aanspraak maakte op betaling van de onregelmatigheidstoeslag over haar vakantie- en verlofuren. Bij even zoveel brieven had de zorginstelling medegedeeld niet tot uitbetaling daarvan te zullen overgaan. De ziekenverzorgende vordert daarop bij de kantonrechter de betaling van de onregelmatigheidstoeslag vanaf september 2010. De ziekenverzorgende beroept zich daarbij op een arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (van 15 september 2011, C-155/10 inzake Williams e.a./British Airways) waarin het Hof uitleg geeft aan het in artikel 7 van de Europese Arbeidstijdenrichtlijn geregelde recht op doorbetaalde vakantie gedurende vier weken. Daarin heeft het Hof uitgesproken dat als loon tijdens de vakantie moet worden doorbetaald “de financiële vergoeding die een werknemer ontvangt voor elke last die intrinsiek samenhangt met de uitvoering van de taken die de werknemer zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst”. Het Hof had daarbij ook bepaald dat het aan de nationale rechter is om te beoordelen of er een intrinsiek verband bestaat tussen de verschillende componenten van het loon en de uitvoering van de taken die in de arbeidsovereenkomst zijn opgedragen. De zorginstelling had als verweer gevoerd dat op grond van de toepasselijke CAO tijdens de vakantie geen onregelmatigheidstoeslag dient te worden betaald en dat de onregelmatigheidstoeslag niet intrinsiek samenhangt met de werkzaamheden als ziekenverzorgende omdat in haar functieomschrijving algemene taken staan die tijdens normale werktijden kunnen worden verricht. Voor het deel van de tijd dat de ziekenverzorgende werkzaam was als voorzitster van de ondernemingsraad was volgens de zorginstelling ook geen sprake van een intrinsiek verband tussen de onregelmatigheidstoeslag en de werkzaamheden. Tenslotte had de zorginstelling er op gewezen dat de CAO-partijen in overleg waren over een regeling ter zake van de onregelmatigheidstoeslag in het verleden en in de toekomst.
De kantonrechter stelt vast dat de ziekenverzorgende sinds 1992 alleen ’s nachts werkte en dat zij daarvoor een onregelmatigheidstoeslag ontvangt. Deze werkzaamheden verschillen van de werkzaamheden overdag doordat de ziekenverzorgende ’s nachts ook voor rust en veiligheid had te zorgen. De conclusie van de kantonrechter is dat de onregelmatigheidstoeslag een intrinsiek deel uitmaakt van de taken van de ziekenverzorgende waarvoor zij die toeslag ontvangt. Het werk als voorzitster van de ondernemingsraad maakt dat volgens de kantonrechter niet anders. De zorginstelling had nog gewezen op het feit dat zij 7.000 medewerk(st)ers in dienst heeft, aan welk standpunt de kantonrechter echter voorbij gaat door er op te wijzen dat de zorginstelling niet heeft onderbouwd hoeveel daarvan aanspraak kunnen maken op de onregelmatigheidstoeslag.

De onregelmatigheidstoeslag is een extra vergoeding voor het werken op inconveniënte tijden en als niet op inconveniënte tijden wordt gewerkt, zoals in de vakantie, dan hoeft die toeslag niet te worden uitbetaald. Dat is de gedachte achter het (kennelijk ook in de CAO vastgelegde) uitgangspunt van de zorginstelling. Die gedachte lijkt logisch, maar vanuit Europeesrechtelijk perspectief bezien wordt daar toch anders naar gekeken. Het in artikel 7 van de Europese Arbeidstijdenrichtlijn geregelde recht op doorbetaalde loon tijdens vakantie gedurende tenminste vier weken per jaar, wordt door het Hof van Justitie van de Europese Unie gezien als “een bijzonder belangrijk beginsel van communautair sociaal recht, waarvan niet mag worden afgeweken”. Als de werknemer gewend is aan het genieten van loon inclusief onregelmatigheidstoeslag zou hij kunnen worden afgehouden van het opnemen van vakantie als hij die onregelmatigheidstoeslag tijdens vakantie niet doorbetaald zou krijgen. Daarom moet deze onregelmatigheidstoeslag volgens het Hof worden doorbetaald tijdens de vier weken vakantie die door de Richtlijn worden gegarandeerd. Bij gebreke van een afwijking in de Nederlandse wetgeving geldt dan hetzelfde voor de vakantiedagen boven het minimum van vier weken.
Eerder al had de rechtbank Den Haag in twee uitspraken van 28 april 2015 (ECLI:NL:RBDHA:2015:6928) en 2 juni 2015 (ECLI:NL:RBDHA:2015:6327) geoordeeld dat de onregelmatigheidstoeslag tijdens vakantie moest worden doorbetaald.
Werknemers kunnen de betaling van achterstallige onregelmatigheidstoeslag vorderen met terugwerkende kracht van vijf jaar en inclusief wettelijke rente en 50% wettelijke verhoging wegens te late betaling. Deze wettelijke verhoging werd in dit geval door de kantonrechter overigens gematigd tot 10%.