Arbeid door buitenlandse werknemers

Uitspraak

Wie arbeid laat verrichten door een buitenlandse werknemer komt voor veel vragen te staan. Mag die buitenlandse werknemer zonder meer arbeid verrichten? Zo nee, wat is dan nodig voordat arbeid mag worden verricht? En wat zijn de gevolgen als arbeid wordt verricht, zonder dat aan de daaraan gestelde voorwaarden is voldaan? In deze bijzondere uitgave van Arbeidsrecht Actueel zetten wij graag voor u uiteen hoe dat juridisch in elkaar steekt.

Wie mag arbeid verrichten?

Of een arbeidskracht gerechtigd is in Nederland werkzaamheden te verrichten wordt bepaald door de Wet arbeid vreemdelingen ("WAV"). In die wet is bepaald dat een werkgever een vreemdeling in Nederland geen arbeid mag laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. Dit verbod vormt de kern van de wet.

In de WAV is de werkgever gedefinieerd als de wederpartij van de werknemer bij een arbeidsovereenkomst, de aannemer bij een overeenkomst tot aanneming van werk en de opdrachtnemer bij een overeenkomst van opdracht. Het is niet van belang of de arbeid tegen beloning plaatsvindt. De wetsgeschiedenis vermeldt uitdrukkelijk dat in beginsel de feitelijke werkgever vergunningplichtig is. Dit betekent dat het inschakelen van een uitzendbureau geen oplossing is.

Er zijn enkele uitzonderingen op de hoofdregel. Het verbod geldt niet als de vreemdeling zijn arbeid als zelfstandige verricht. Daarnaast kan sprake zijn van een uitzondering op grond van een internationaal verdrag of overeenkomst met een andere mogendheid.

Aanvragen tewerkstellingsvergunning

Indien sprake is van een vreemdeling als bedoeld in deze wet bestaat voor de werkgever de mogelijkheid om een tewerkstellingsvergunning aan te vragen. De aanvraag moet worden ingediend bij het Centrum voor Werk en Inkomen (CWI).

In de WAV is opgesomd wanneer de aanvraag om afgifte van een tewerkstellingsvergunning moet worden geweigerd. In de eerste plaats is dat het geval als voor de desbetreffende arbeidsplaats "prioriteitgenietend" aanbod op de arbeidsmarkt beschikbaar is (zogenaamde arbeidsmarkttoets). Dit betekent dat de vergunning moet worden geweigerd, als die vacature ook zou kunnen worden vervuld door een werknemer afkomstig uit de EER-ruimte (EER = Europese Economische Ruimte, dat wil zeggen: de landen van de Europese Unie, IJsland, Noorwegen en Liechtenstein), een vreemdeling waarvoor vrij verkeer van werknemers geldt of een vreemdeling die beschikt over een krachtens de Vreemdelingenwet afgegeven vergunning waaruit blijkt dat daaraan geen beperkingen zijn verbonden voor het verrichten van arbeid. Met ingang van 2 juni 2006 is de arbeidsmarkttoets vervallen voor werknemers afkomstig uit de "nieuwe" EU-landen, die werkzaam zijn in de agrarische sector, de binnenscheepvaart, slachterijen en visfileerbedrijven, wetenschappelijk onderzoek en de kleinmetaal.

Een op praktische gronden gebaseerde weigeringsgrond is de eis dat een werkgever tenminste vijf weken vóór de aanvraag van een tewerkstellingsvergunning de vacature bij het CWI moet melden. Vervolgens heeft het CWI na aanvraag van de tewerkstellingsvergunning acht weken om over de aanvraag te beslissen. In totaal kan de procedure rondom een tewerkstellingsvergunning dus dertien weken in beslag nemen.

Dan is vereist dat de vreemdeling in Nederland mag verblijven en dat hij voor zijn werkzaamheden een normaal Nederlands loon verdient en toereikend in zijn levens-onderhoud kan voorzien.

Waar moet een werkgever nu opletten als hij een buitenlandse arbeidskracht voor zich wil laten werken en wat zijn de gevolgen?

De identiteit van de arbeidskracht

Een werkgever moet bij de indiensttreding van een arbeidskracht altijd de identiteit controleren aan de hand van een origineel en geldig identiteitsbewijs. Een rijbewijs valt daar niet onder. Raadpleeg als u twijfelt of een bepaald document als identiteitsbewijs geldt, of over de echtheid van een document: www.identiteitsdocumenten.nl. De werkgever is er ook verantwoordelijk voor dat uitzendkrachten of onderaannemers die bij hem tewerk worden gesteld over de juiste papieren en tewerkstellingsvergunningen beschikken.

Controle of een tewerkstellingsvergunning nodig is

Wanneer uit de papieren blijkt dat de werknemer geen Nederlander is, moeten alarmbellen gaan rinkelen. Volgens de hoofdregel mag de werkgever een "vreemdeling" in beginsel alleen arbeid laten verrichten met een tewerkstellingsvergunning.

Kort samengevat is geen vergunning nodig voor:

• werknemers uit de EU, EER en Zwitserland, maar wél nog voor de nieuwe toetreders tot de EU uit Midden- en Oost-Europa. Het kabinet was in april jl. voornemens om vanaf 1 januari 2007 ook voor werknemers afkomstig uit de nieuwe toetreders tot de EU de eis van een tewerkstellingsvergunning te laten vervallen;
  
• werknemers met een geldig verblijfsdocument/paspoort waarin staat vermeld dat arbeid vrij is toegestaan; en
  
• ZZP-ers en freelancers. Of hiervan sprake is, is moeilijk vooraf vast te stellen. U dient er rekening mee te houden dat de relevante instanties (arbeidsinspectie, maar ook belastingdienst) bijna steeds van mening zullen zijn dat de desbetreffende personen niet kunnen worden beschouwd als zelfstandigen.
  

Raadpleeg bij twijfel een juridisch adviseur met gedegen kennis op dit gebied dan wel neem contact op met het CWI Juridische zaken.

Tewerkstellingsvergunning aanvragen

Als een tewerkstellingsvergunning nodig is, is de werkgever hiervoor verantwoordelijk. Het k