Werkgever mag portret van ontslagen werknemer blijven gebruiken in reclame-uitingen

Een werknemer die op staande voet ontslagen was kon zich niet verzetten tegen het feit dat de werkgever foto’s en een video waarop hij te zien was, na het ontslag bleef gebruiken. Van een inbreuk op zijn portretrecht was geen sprake omdat de werknemer toestemming had gegeven voor het gebruik van de foto’s en video. Het gebruik van de foto’s en video betekende wel dat de werkgever persoonsgegevens van de werknemer verwerkte, maar de werkgever had daarvoor een wettelijke grondslag omdat het gerechtvaardigde belang van de werkgever om reclame te maken voor zijn producten en diensten, de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de werknemer rechtvaardigde.

Een groot online winkelbedrijf met een eigen bezorgdienst heeft een werknemer in dienst, waarmee in de arbeidsovereenkomst is afgesproken dat de werkgever zijn portret mag gebruiken voor reclame-uitingen. Deze afspraak is gemaakt in de eerste arbeidsovereenkomst, die voor de duur van zeven maanden was aangegaan. Die overeenkomst is later verlengd voor de duur van acht maanden en nog later voor onbepaalde tijd. Daarbij is schriftelijk bevestigd dat de geldende arbeidsvoorwaarden van toepassing blijven. Van de werknemer zijn met zijn toestemming foto’s gemaakt, die zouden worden gebruikt voor plaatsing op honderd bestelbussen, maar die uiteindelijk zijn gebruikt voor 36 bestelbussen. Ook is de werknemer met zijn toestemming opgetreden in een promotievideo voor nieuwe elektrische bestelbussen, welke video op YouTube is geplaatst.
Nadat de werknemer op staande voet is ontslagen en nadat dit ontslag door de kantonrechter rechtsgeldig is bevonden, vordert de werknemer dat de werkgever het gebruik van zijn portret staakt en een bedrag van € 25.000 aan schadevergoeding betaalt. Volgens de werknemer maakt de werkgever inbreuk op zijn portretrecht omdat de werknemer geen expliciete toestemming heeft gegeven voor het gebruik van dat portretrecht. Ook stelt hij dat de werkgever zijn persoonsgegevens daarmee verwerkt in strijd met de Algemene verordening gegevensbescherming (AVG).
Als de kantonrechter in kort geding over die vordering moet oordelen, stelt hij voorop dat degene wiens portret wordt afgebeeld zonder dat hij daartoe opdracht heeft gegeven, zich volgens de wet tegen publicatie kan verzetten als hij daarbij een redelijk belang heeft. Als echter toestemming is gegeven voor het publiceren van de afbeelding, heeft de werknemer van dat recht afstand gedaan. Het geven van de toestemming moet in beginsel uitdrukkelijk gebeuren, maar impliciete instemming kan ook voldoende zijn. Of toestemming is verleend moet volgens de kantonrechter worden beoordeeld op grond van het algemene overeenkomstenrecht, wat betekent dat het aan komt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen. De kantonrechter is van mening dat de werknemer zowel expliciet als impliciet toestemming heeft gegeven voor het gebruik van de gemaakte foto’s en video. De expliciete toestemming blijkt uit de gesloten arbeidsovereenkomst en de verlengingen daarvan, waarbij de kantonrechter niet van belang acht dat de werknemer de laatste bevestiging nooit heeft getekend. De impliciete toestemming blijkt uit het verlenen van medewerking aan het maken van de foto’s en de video, waarvan de werknemer wist waarvoor die bedoeld waren, en het niet eerder dan na het ontslag op staande voer maken van bezwaar daartegen.
Het beroep van de werknemer op de AVG wordt door de kantonrechter eveneens verworpen. De foto’s en video zijn persoonsgegevens in de zin van de AVG en de werkgever moet daarom een wettelijke grondslag hebben voor het verwerken van die persoonsgegevens. Toestemming van de werknemer is een dergelijke verwerkingsgrondslag, maar die toestemming moet geacht worden te zijn ingetrokken toen de advocaat van de werknemer de werkgever verzocht het beeldmateriaal te verwijderen. Noodzaak voor de behartiging van een gerechtvaardigd belang van de werkgever kan ook een wettelijke grondslag opleveren voor de verwerking van de persoonsgegevens, maar dan moet een belangenafweging plaatsvinden om vast te stellen of de fundamentele vrijheden en grondrechten van de werknemer, zoals in dit geval het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, niet zwaarder wegen. De kantonrechter overweegt dat de werkgever een commercieel belang heeft om reclame te maken voor zijn producten en diensten en dat de kosten van de verwijdering van de foto’s van de bestelbussen onredelijk hoog zouden zijn, terwijl het niet mogen gebruiken van de bestelbussen zo lang de foto’s niet zijn verwijderd een enorme impact zou hebben op de bedrijfsvoering van de werkgever. Omdat de werkgever de video al van YouTube heeft gehaald en heeft toegezegd de afbeeldingen niet te zullen gebruiken voor nieuwe reclame-uitingen en het gebruik van de afbeeldingen op de bestelbussen te zullen uitfaseren, is naar het oordeel van de kantonrechter sprake van een voldoende gerechtvaardigd belang dat de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de werknemer kan rechtvaardigen.

De werkgever in kwestie, die er prat opgaat dat zijn personeel zijn cliënten steeds helpt met een glimlach, zal bij kennisname van het vonnis van de kantonrechter nu zelf hebben geglimlacht. Het zou natuurlijk ook wel zuur zijn geweest als de werkgever nog een schadevergoeding zou moeten betalen aan een werknemer die op staande voet ontslagen was.
Niet veel werkgevers zullen afbeeldingen van hun werknemers op bestelbussen laten plaatsen, maar het gebruik van afbeeldingen van werknemers op de website van de werkgever komt daarentegen in bepaalde bedrijfstakken veel voor. Ook daarvoor heeft de werkgever dan een verwerkingsgrondslag nodig. Toestemming van de werknemer is als verwerkingsgrondslag dan echter niet erg geschikt. Niet alleen kan de verleende toestemming later altijd weer worden ingetrokken, maar van toestemming in de zin van de AVG is alleen sprake als deze toestemming vrij verleend wordt. De Autoriteit Persoonsgegevens stelt zich op het standpunt dat een werknemer deze vrije toestemming nooit kan geven omdat hij als werknemer in een hiërarchische relatie tot de werkgever staat. Daarom kan de werkgever beter kiezen voor “behartiging van een gerechtvaardigd belang” als verwerkingsgrondslag. Dan dient echter een belangenafweging plaats te vinden: hoe groot is het belang van de werkgever bij de plaatsing van een afbeelding van de werknemer op zijn website en hoe groot is de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de werknemer? Daarnaast moet de plaatsing van de afbeelding van de werknemer op de website dan echter ook nog noodzakelijk zijn voor de behartiging van het gerechtvaardigde belang van de werkgever. Op de vraag of de plaatsing van de afbeelding van de werknemer op de bestelbussen van de werkgever noodzakelijk was voor het gerechtvaardigde belang van de werkgever om reclame te maken voor zijn diensten en producten, is de kantonrechter in het vonnis niet ingegaan.