Weggestuurde vennoot van groot accountantskantoor heeft geen recht op ontslagbescherming

Een medewerker van een groot accountantskantoor was vennoot van dat kantoor geworden, maar werd vanwege teleurstellend functioneren door het accountantskantoor als vennoot “ontslagen”. De kantonrechter en het gerechtshof gingen niet mee in het verweer dat feitelijk nog steeds sprake was van een arbeidsovereenkomst.

Bij een groot, internationaal werkend accountantskantoor was in 2006 een werknemer in dienst getreden als belastingadviseur, gespecialiseerd in de omzetbelasting. Aanvankelijk was zijn functie “Senior Manager”. Later was hij “Director”. In 2014 werd hij in de gelegenheid gesteld om vennoot van het kantoor te worden. Er werd een afrekening van zijn arbeidsovereenkomst gemaakt en er werden overeenkomsten gesloten met een persoonlijke vennootschap die door de belastingadviseur was opgericht. De belastingadviseur was vanaf dat moment “equity partner”. Naar aanleiding van een beoordeling van het functioneren van de belastingadviseur zegt het accountantskantoor in 2020 de overeenkomsten met de vennootschap van de belastingadviseur echter op, met inachtneming van een opzegtermijn van zes maanden. De belastingadviseur verweert zich daartegen door te stellen dat feitelijk sprake was van een arbeidsovereenkomst. Hij verzoekt de kantonrechter om de opzegging van de arbeidsovereenkomst te vernietigen, het accountantskantoor te veroordelen om hem opnieuw te werk te stellen met alle rechten van de positie van een equity partner en om het accountantskantoor te veroordelen om het loon van ruim € 36.000 per maand door te betalen. Subsidiair vordert hij de betaling van de transitievergoeding van ruim € 170.000, een billijke vergoeding van ruim € 2,5 miljoen en een schadevergoeding waarvan de hoogte in een aparte procedure moet worden bepaald.
De kantonrechter is echter van mening dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst. Weliswaar is sprake van een verplichting tot het persoonlijk verrichten van arbeid, maar volgens de kantonrechter is er geen sprake van een loonbetalingsverplichting en evenmin van een gezagsverhouding. De kantonrechter wijst de verzoeken van de belastingadviseur daarom af. De belastingadviseur stelt daarna hoger beroep in bij het gerechtshof. Het gerechtshof moet vervolgens beoordelen of de verhouding tussen het accountantskantoor en de belastingadviseur na de toetreding van de belastingadviseur als equity partner nog kan worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst. Verwijzend naar een arrest van de Hoge Raad uit 2020 stelt het gerechtshof daarbij voorop dat niet doorslaggevend is of partijen al dan niet de bedoeling hadden om de overeenkomst onder de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst te laten vallen. Vastgesteld moet worden welke rechten en verplichtingen partijen zijn overeengekomen, mede rekening houdend met de wijze waarop zij aan die overeenkomst feitelijk uitvoering hebben gegeven, en daarna moet worden beoordeeld als de overeenkomst voldoet aan de wettelijke criteria van de arbeidsovereenkomst. Bij de vaststelling van de inhoud van de gesloten overeenkomst, moet het hof uitgaan van de betekenis die partijen over en weer redelijkerwijs aan de gesloten overeenkomsten mochten toekennen en van hetgeen zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
Bij de uitleg van de overeenkomst acht het hof van belang dat:
• door de vennootschap van de belastingadviseur € 25.000 is betaald als kapitaalinleg en een lening aan het accountantskantoor is verstrekt van € 475.000;
• de belastingadviseur zich verplicht heeft om via zijn vennootschap arbeid te verrichten voor de belastingadviesafdeling van het accountantskantoor;
• de vennootschap van de belastingadviseur maandelijks recht had op een managementvergoeding en een voorschot op de verwachte winst;
• de vennootschap van de belastingadviseur was onderworpen aan vennootschapsbelasting en omzetbelasting;
• de belastingadviseur en de vennootschap zich ten opzichte van de belastingdienst hebben gepresenteerd als ondernemer;
• partijen van elkaar mochten verwachten dat na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst (met eindafrekening) sprake zou zijn van een andersoortige samenwerking, waarbij het hof van belang acht dat de belastingadviseur een professionele partij was die in rechtskennis niet onder deed voor het accountantskantoor en die een sociaaleconomisch sterke positie innam.
Op basis van de aldus vastgestelde inhoud van de overeenkomst stelt het hof allereerst vast dat niet ter discussie staat dat de belastingadviseur verplicht was om zijn arbeid persoonlijk te verrichten. Van een verplichting tot betaling van loon is echter volgens het hof geen sprake. Er werd geen loonheffing afgedragen en er werden geen loonstroken verstrekt. De hoogte van de beloning hield niet alleen verband met de prestaties van de belastingadviseur, maar ook met de winst van het accountantskantoor, hetgeen wijst op een ondernemersbeloning. Er werd vennootschapsbelasting en omzetbelasting betaald en er was een beschikking aan de belastingdienst gevraagd omtrent de hoogte van het loon van de directeur-grootaandeelhouder van de vennootschap. Dat door het accountantskantoor wel een arbeidsongeschiktheidsverzekering voor de belastingadviseur was gesloten, deed daaraan niet af. Ook is het hof van mening dat geen sprake is van een gezagsverhouding. De belastingadviseur had via zijn vennootschap als aandeelhouder van het accountantskantoor stemrecht. Hij liep ondernemersrisico doordat zijn beloning afhankelijk was van de winst van het accountantskantoor. Dat de overeenkomst met het accountantskantoor kon worden opgezegd als de gegenereerde omzet achterblijft, is volgens het hof een ondernemersrisico. De beoordeling die daaraan ten grondslag ligt, is volgens het hof een beoordeling tussen gelijken. Na de toetreding als equity partner was de positie van de belastingadviseur anders, omdat hij stemrecht had in de algemene vergadering van aandeelhouders, omdat hij deelnam aan de jaarlijkse partnermeeting en omdat hij medewerkers moest begeleiden en ontwikkelen. Dat de belastingadviseur moest werken binnen de internationale strategie van het accountantskantoor, dat hij zich moest houden aan interne en externe standaarden, beroepsregels en een groot aantal instructies en richtlijnen, betekent volgens het hof niet dat sprake is van een gezagsverhouding. Ook bij een overeenkomst van opdracht bestaat een instructierecht van de opdrachtgever en de wijze waarop de samenwerking is vormgegeven gaat volgens het hof de grenzen van dat instructierecht niet te buiten.
Alles overwegend stelt het hof dat de positie van een equity partner bij één van de grootste financiële dienstverleners van Nederland zodanig afwijkt van de positie als Director zoals hij die de belastingadviseur bekleedde voordat hij equity partner werd, dat van een arbeidsovereenkomst geen sprake meer was. Het hof voegt daar nog aan toe dat het aan de belastingadviseur ook duidelijk moet zijn geweest dat het accountantskantoor er van uitging dat geen sprake meer was van een arbeidsovereenkomst.
Het hof wijst de verzoeken van de belastingadviseur dan ook af.

Uit de pers was al bekend dat geprocedeerd werd over de vraag of de positie van een vennoot van een groot accountantskantoor niet zodanig was dat, in weerwil van de gesloten overeenkomsten waarin anders werd bepaald, van een arbeidsovereenkomst moest worden gesproken. Naar de beschikking van het gerechtshof werd met belangstelling uitgezien, omdat niet ondenkbaar was dat het hof anders zou hebben beslist. Immers zou kunnen worden betoogd dat sprake was van persoonlijk te verrichten arbeid, dat de managementvergoeding daarvoor de tegenprestatie en dus loon was en dat van een gezagsverhouding sprake was omdat een vennoot van een grote organisatie zoals een internationaal werkend accountantskantoor feitelijk niet zo veel te zeggen heeft en zich moet schikken naar de instructies van het dagelijks bestuur. Terecht benadrukt het gerechtshof echter de maatschappelijke positie van de belastingadviseur, die met zich meebrengt dat bij de vaststelling van de inhoud van de overeenkomst aan de bedoeling van partijen om geen arbeidsovereenkomst te sluiten doorslaggevende betekenis toekomt. De belastingadviseur wist heel goed wat hij deed toen hij de arbeidsovereenkomst beëindigde en in plaats van werknemer vennoot werd. Hij had een positie die het mogelijk maakte om in plaats van vennoot ook werknemer te blijven, als hij dat gewild zou hebben. Dan geeft het geen pas om achteraf te stellen dat sprake was van een arbeidsovereenkomst en een beroep te doen op de daaraan verbonden ontslagbescherming.
De Hoge Raad heeft in zijn arrest uit 2020 aangegeven dat de bedoeling van partijen geen rol speelt in de fase waarbij aan de hand van de vastgestelde inhoud van de overeenkomst getoetst wordt of die overeenkomst aan de wettelijke criteria van de arbeidsovereenkomst voldoet. Het hof laat de bedoeling van partijen wel een rol spelen bij de vaststelling van de inhoud van de overeenkomst, omdat de maatschappelijke positie van beide partijen daartoe aanleiding geeft. Dat is in overeenstemming met eerdere jurisprudentie van de Hoge Raad. Als cassatieberoep wordt ingesteld, zouden wij kunnen vaststellen of de Hoge Raad die eerdere jurisprudentie ook nog toepast na zijn arrest uit 2020.