Recht op loondoorbetaling tijdens ziekte van oproepkracht

Een oproepkracht die doorbetaling van loon tijdens ziekte vorderde, zag die vordering toegewezen over de periode waarin hij gewerkt zou hebben als hij niet ziek zou zijn geweest.



Wat was er aan de hand?

De betreffende werknemer was, na eerst ongeveer twee maanden te hebben gewerkt als stagiaire, als stratenmaker in dienst geweest van 15 juni 2010 tot 16 december 2011. Vervolgens had de stratenmaker drie maanden niet gewerkt, in welke periode hij een WW-uitkering had ontvangen. Met ingang van 29 maart 2012 is de werknemer opnieuw in dienst genomen, maar nu als oproepkracht. De werknemer ondertekent daarbij een arbeidsovereenkomst “met uitgestelde prestatieplicht”, waarin is opgenomen dat de werkgever de werknemer zal oproepen als er werk voor hem is en dat de werknemer alleen recht op loon heeft indien en voor zover hij gewerkt heeft. De werkgever stelt dergelijke arbeidsovereenkomsten aan al zijn werknemers aan te bieden in verband met de onzekere situatie in de bouwsector. Op basis van die arbeidsovereenkomst werkt de werknemer acht uur per dag op alle dagen, met uitzondering van enkele feestdagen, tot hij zich op 4 mei 2012 ziek meldt. De werknemer vraagt dan een Ziektewetuitkering aan bij het UWV, maar die wordt hem geweigerd omdat de werknemer volgens het UWV recht op loon zou hebben. Omdat de werkgever echter weigert hem loon tijdens ziekte te betalen, stelt de werknemer een loonvordering in bij de kantonrechter. Hij legt aan die vordering allereerst ten grondslag dat hij feitelijk werkzaam is op basis van een gewone arbeidsovereenkomst, omdat hij telkens 40 uur per week werkte. Voor het geval de kantonrechter daar anders over zou denken, stelt de werknemer echter toch recht te hebben op loon tijdens ziekte, omdat hij, als hij niet ziek zou zijn geworden, op maandag 7 mei 2012 gewoon weer gewerkt zou hebben op het project waar hij bezig was, zonder dat hij daarvoor zou behoeven te worden opgeroepen.



Hoe kwam de kantonrechter tot zijn beslissing?

De kantonrechter stelt allereerst vast dat van een gewone arbeidsovereenkomst geen sprake is. Uit de schriftelijke arbeidsovereenkomst blijkt duidelijk het oproepkarakter. Weliswaar kan het zijn dat op grond van de feitelijke invulling van de arbeidsverhouding een gewone ar-beidsovereenkomst is ontstaan, maar daarvoor acht de kantonrechter de verstreken tijd (zes weken, waarin de werknemer op twee projecten heeft gewerkt) te kort. De kantonrechter wijst er vervolgens op dat een werknemer die werkzaam is op grond van een arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht recht heeft op doorbetaling van loon tijdens ziekte, indien en voor zover hij gewerkt zou hebben als hij niet ziek was. Het is daarbij aan de werkgever om te bewijzen dat hij gewerkt zou hebben als hij niet ziek was. Omdat de werknemer niet dagelijks werd opgeroepen, neemt de kantonrechter aan dat de werknemer gewerkt zou hebben tot 22 mei 2012, de datum waarop het project waarop hij werkte afliep. Dat de werknemer daarna nog zou zijn opgeroepen acht de kantonrechter niet bewezen. De loonvordering wordt dan ook toegewezen tot 22 mei 2012 en afgewezen voor de periode daarna.

Het vonnis van de kantonrechter geeft mooi aan hoe de zaken zijn geregeld bij loondoorbetaling tijdens ziekte aan een oproepkracht: recht op loon bestaat dan indien en voor zover de werknemer gewerkt zou hebben als hij niet ziek zou zijn geweest. Aan toekenning van een Ziektewetuitkering komt het UWV dan ook niet toe: als de werknemer gewerkt zou hebben als hij niet ziek zou zijn geweest, heeft hij recht op loon en als de werknemer niet gewerkt zou hebben als hij niet ziek zou zijn geweest, derft de werknemer door zijn ziekte ook geen loon en hoeft hij dus ook geen uitkering te krijgen.

De bewijslast ten aanzien van de vraag of de werknemer gewerkt zou hebben als hij niet ziek zou zijn geweest, ligt in beginsel bij de werknemer. Deze kan dan bijvoorbeeld bewijzen dat hij al ingeroosterd was of dat er zo veel werk was, dat hij toch wel zou zijn opgeroepen. Die laatste bewijslast is natuurlijk niet gemakkelijk. Maar de wet komt de werknemer in deze bewijslast wel tegemoet. Indien en zodra de werknemer drie maanden heeft gewerkt, draait de bewijslast namelijk om. De werknemer kan een beroep doen op het rechtsvermoeden dat zijn arbeidsduur gelijk is aan het gemiddelde van de drie voorafgaande maanden en het is daarna aan de werkgever om te bewijzen dat de werknemer minder zou zijn opgeroepen dan die gemiddelde arbeidsduur. Omdat de werknemer in kwestie nog geen drie maanden had gewerkt, kwam hij echter aan deze omkering van de bewijslast niet toe.

De arbeidsovereenkomst was in dit geval aangegaan voor onbepaalde tijd. In die arbeidsovereenkomst kwam een bepaling voor dat de werknemer geen recht heeft op loon als hij niet gewerkt heeft. Deze regel is een afwijking van de wet, waar is bepaald dat de werknemer toch recht heeft op loon als niet gewerkt is door omstandigheden die voor rekening en risico van de werkgever komen (in dit geval: de vraag naar werk). Een dergelijke afwijking van de wet is toegestaan, mits schriftelijk en maximaal voor zes maanden (tenzij bij CAO een andere periode is bepaald). De werkgever die stelde dat hij vanwege de onzekere situatie in de bouw aan al zijn werknemers maar een arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht had aangeboden, moet er rekening mee houden dat de werknemers na zes maanden (of na de afwijkende periode die in de CAO zou zijn bepaald) toch recht zouden hebben op loon, ook als zij niet zouden hebben gewerkt. De oplossing die de werkgever dacht te hebben gevonden om de moeilijke situatie in de bouw het hoofd te bieden, had dus maar een zeer beperkte houdbaarheid.