Beveiliger die zich als zelfstandige verhuurt is niet werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst

De overeenkomsten tussen een tweetal gelieerde opdrachtgevers en een beveiliger waren geen arbeidsovereenkomsten, vanwege de vrijheid van de beveiliger om de overeengekomen werkzaamheden al dan niet te verrichten en vanwege het feit dat hij zijn vergoeding in rekening bracht met een factuur waarop BTW was vermeld.

Een beveiliger heeft zich vanaf oktober 2022 in enkele overeenkomsten als zzp'-er verhuurd voor opdrachten van een tweetal gelieerde B.V.'s. In september 2023 wordt de dan lopende overeenkomst opgezegd, omdat de beveiliger tijdens zijn dienst het te beveiligen object had verlaten voor het doen van een boodschap. Uiteindelijk leidt dat ertoe dat de beveiliger zich tot de kantonrechter wendt met het verzoek om te verklaren dat hij vanaf oktober 2022 werkzaam is geweest op basis van arbeidsovereenkomsten die niet rechtsgeldig zijn opgezegd. De beveiliger claimt vervolgens ten onrechte te zijn ontslagen en dus nog recht te hebben op doorbetaling van het loon.
De kantonrechter beoordeelt de arbeidsverhouding op basis van de criteria die de Hoge Raad heeft genoemd in zijn arrest van 2023 over de arbeidsverhouding van de maaltijdbezorgers van Deliveroo. Die criteria worden één voor één langsgelopen, waarna de kantonrechter op basis van het geheel van de criteria (de zogenaamde “holistische weging”) een conclusie trekt.
Het eerste criterium is de wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald. De kantonrechter stelt vast dat de beveiliger periodiek zijn beschikbaarheid moest opgeven waarna hij werd ingepland, maar dat de beveiliger een dienst nog tot uiterlijk 72 uur voor aanvang kon annuleren.
Het tweede criterium is de “inbedding” in de organisatie van de opdrachtgever van het werk en van degene die de werkzaamheden verricht. De kantonrechter beschouwt het werk als ingebed omdat de beveiliger hetzelfde werk deed als collega's die in loondienst waren en omdat hij bedrijfskleding van de opdrachtgever moest dragen. Of ook de beveiliger zelf was ingebed in de organisatie van de opdrachtgever zegt de kantonrechter niet te kunnen vaststellen. Er waren weliswaar een aantal instructies waaraan de beveiliger zich moest houden, maar dat een opdrachtgever aan een opdrachtnemer bepaalde basisregels voorschrijft en daarop controleert, betekent nog niet dat de opdrachtnemer is ingebed in de organisatie van de opdrachtgever.
Het derde criterium is de verplichting om het werk persoonlijk uit te voeren. De kantonrechter stelt vast dat de beveiliger niet het recht had zich te laten vervangen.
Het vierde criterium is de totstandkoming van de overeenkomst. De reden die ten grondslag ligt aan de gesloten overeenkomsten kan de kantonrechter op basis van de standpunten van partijen en de overgelegde stukken niet vaststellen.
Het vijfde criterium is de beloning en de wijze van uitbetaling. Op dat punt stelt de kantonrechter vast dat de beveiliger facturen aan de opdrachtgever stuurde en dat de vergoeding veel hoger was dan het uurloon dat een werknemer in loondienst van de opdrachtgever zou hebben ontvangen.
Het zesde criterium is het commerciële risico en het ondernemerschap. De beveiliger was aansprakelijk voor schade die bij de uitvoering van zijn werkzaamheden door een derde zou kunnen worden geleden en hij was verplicht om daarvoor een verzekering af te sluiten. De beveiliger werd niet beperkt in het aantal opdrachtgevers dat hij aan zou nemen. Ook was op de overgelegde facturen BTW in rekening gebracht.
Op basis van een weging van al deze criteria tezamen concludeert de kantonrechter dat er sprake was van een overeenkomst van opdracht. Voor de kantonrechter is daarbij doorslaggevend dat de beveiliger voorafgaand aan de planning zijn beschikbaarheid kon opgeven en dat hij daarna nog diensten kon annuleren en dat de beveiliger zich als ondernemer heeft gedragen door voor de overeengekomen vergoeding facturen met BTW te sturen.
Uit de conclusie van de kantonrechter volgt dat de kantonrechter niet bevoegd is om kennis te nemen van de vordering van de beveiliger tot betaling van loon. De zaak wordt daarom voor verdere behandeling doorverwezen naar de civiele kamer van de rechtbank.

De vraag of een arbeidsverhouding van een zzp'-er een arbeidsovereenkomst is in de zin van de wet wordt per 1 januari 2025 belangrijker, omdat de belastingdienst dan weer naheffingen zal gaan opleggen als achteraf blijkt dat de overeenkomst van opdracht met een zzp'-er in feite een arbeidsovereenkomst met een werknemer is. De regering wil een wetsvoorstel indienen waarbij nadere regels worden gegeven over de vraag hoe moet worden bepaald of een arbeidsverhouding een arbeidsovereenkomst in de zin van de wet is. Daarbij moet worden bezien of er sprake is van het geven van leiding of het houden van toezicht op de werkzaamheden dan wel of er sprake is van inbedding van het werk in de organisatie van de opdrachtgever, in welke gevallen moet worden geconcludeerd dat het bestaan van een arbeidsovereenkomst, tenzij er daartegenover aanwijzingen zijn voor het bestaan van zelfstandig ondernemerschap die zo sterk zijn dat toch moet worden geconcludeerd dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst. Anders dan in het Deliveroo-arrest van de Hoge Raad (waar het gaat om het zijn van ondernemer in het economisch verkeer) moeten de aspecten van het zelfstandig ondernemerschap volgens het wetsvoorstel uitsluitend betrekking hebben op de feiten binnen de te beoordelen arbeidsverhouding.